他人の登録商標を検索キーワードに設定する場合は商標権侵害となるか？

Eコマース競争の激化につれて、より多くの取引先の注目を引き付け、より多くの取引機会を得るために、検索エンジンにおいて、比較的高い知名度を持つライバルの登録商標を自社の公式ウェブサイト又はネットショップのキーワードに設定する企業が多くなってきている。ユーザーが関連キーワードを入力して検索する際に、ユーザーの検索結果ページにスポンサーサイトとして、当該企業のウェブサイト又はネットショップへのリンクが表示されるからである。近年、検索キーワードをめぐる商標権侵害紛争は相次いでいる。例えば、大衆搬場公司が百度（バイドゥ）を訴えた事件（係る商標：「大衆搬場」）、万得信息公司が核新同花順公司を訴えた事件（係る商標：「万得」）、羅浮宮公司が連天紅公司を訴えた事件（係る商標：「羅浮宮」）等が挙げられる。

他人の登録商標を検索キーワードに設定する場合は商標権侵害となるかについては、実務において二つの状況に分けて検討することが考えられる。

　一番目の状況は、検索キーワードによって表示されるリンク先のウェブサイト又はネットショップに登録商標に関連する標識又は宣伝内容が含まれている場合。これによってウェブサイト又はネットショップに掲載される製品又はサービスに対してユーザーの混淆又は誤認を招いた場合は、明らかに商標権侵害となる。

二番目の状況は、検索キーワードによって表示されるリンク先のウェブサイト又はネットショップには登録商標に関連する標識又は宣伝内容が含まれていない、つまり、ユーザーがウェブサイト又はネットショップにアクセス後、掲載された商品又はサービスと登録商標の関連商品又はサービスの出所について混淆又は誤認を生じさせない場合。では、この場合は商標権侵害となるか？

各地の既存判決から見て、裁判所によって観点及び判断基準は異なっている。

例えば、万得信息公司VS核新同花順公司事件について、杭州中級裁判所及び浙江高級裁判所は、「キーワードが直接、公衆の目の前に表示されるわけではなく、つまり‘万得’というキーワードで検索した結果、直接‘同花順’というソフトウェアが表示されるわけではなく、‘万得股票’と表示されていること、又、両者の標識がまったく異なることから、商品の出所に対する公衆の誤認を招かないため、商標権侵害にあたらない。」と判断した。羅浮宮公司VS連天紅公司事件の裁判過程はかなり紆余曲折だった。第一審の莆田中級裁判所は、「連天紅公司が‘羅浮宮’商標と同様の文字を含む‘羅浮宮家具’をキーワードに設定し、‘マホガニー家具ブランド連天紅は高貴なのに高くないwww.liantianhong.com’というバナー広告を掲載した結果、羅浮宮公司と連天紅公司の製品について、関連公衆の混淆又は誤認を生じさせるため、商標権侵害に該当する。」と判断した。第二審において、福建省高級裁判所は、「事件に係る行為は商標的使用に該当せず、商標権侵害と認定されるべきではない。但し、当該行為により他者の商標の知名度が不正に利用され、ユーザーに不適切な連想をさせ、誤解を与え、不正に取引機会の得たとして、信義則及び商業道徳に背く不正競争行為に該当する。」と判断した。　　

判決が異なっている根本的な原因は、従来の商標権侵害の判断規則によると、ユーザーが購入を決めるとき、係る商品又はサービスの出所を混淆していない場合、商標権侵害にならない。しかし、一つ無視されるべきではない事実は、ネットユーザーが登録商標とウェブサイト/ネットショップとの関係を誤解した上で関連のウェブサイト/ネットショップにアックセスした後、両者間には無関係であることを意識したが、リンクを閉じるのが面倒でそのままにしていたり、又は当該ウェブサイト/ネットショップに掲載されている商品又はサービスに興味を持ち、取引を決めることがある。米国の裁判所は「イニシャル?インタレスト?コンフュージョン」理論を創設することにより、行為者が他社ブランドの知名度を利用して潜在的に消費者に誤解を生じさせ、自分のウェブサイトにアクセスさせ、自分の商品又はサービスを知らせ、消費者の購入意欲を呼び起こす行為を商標権侵害と認定し、商標権者の利益を守っている。

わが国では、多くの判決は、不正競争の視点から、二番目の状況にかかるキーワード設定行為の正当性を否定している。それは、インターネットの発展に応じて適時に合理的かつ完備なネットワークにおける商標権侵害判断規則が制定されていない状況下で、『不正競争防止法』第2条の原則的条項を柔軟に適用することであり、個別事件を比較的合理的に解決する一方、同様のケースについて判決が異なるという問題を起こしている。

実際には、従来とは違う考え方をすることで上述のネットワークにおける商標権侵害紛争の解決を図ることができると考える。従来の商標権侵害の構成要件の一つである「混淆」は、商標による商品/サービスの自他識別機能に着眼している。実際に、商品/サービスの自他識別機能以外に、商標は取引先を引きつけ、販売を促進する機能をも有している。他人の登録商標をキーワードに設定し、潜在的な消費者を自分のウェブサイト又はネットショップに誘引する行為は、商標の当該機能を利用することであり、その結果として、商標権者の顧客の一部を奪われたり、係るブランドの影響力を弱められたりし、商標権者の権利を侵害することになる。従って、このような行為に対して、商標権侵害の視角から、当該行為を商標権侵害行為と認定することができるはずと思われる。

　　当然、現状では、中国の現行の法律には米国の「イニシャル?インタレスト?コンフュージョン」理論を支える根拠が見つからず、他人の商標を不正に利用して取引先を誘導し、販売を促進する行為は司法機関によって商標権侵害行為と認定されていない。従って、実務において、企業は自社の登録商標を他者に不正に利用され、上述の二番目の状況の存在を発見した場合、勝訴の可能性を高めるために、不正競争法により権利を守ることを考慮できる。