土地使用权取得的风险与防范

        A公司参加招商活动时，B乡政府热情地表示可以在土地价格、税收扶持等方面提供诸多优惠政策，A公司很快和B乡政府就取得500亩土地使用权一事达成协议，并支付了价款。不料，该土地系集体土地，且为复垦地，A公司在办理建设用地规划许可和国有土地使用权证方面一筹莫展，无奈要求乡政府解约还款，乡政府久拖不决。最终，A公司走上了漫漫维权路。

        实践中，类似的故事并不鲜见。

        由于中国土地性质、取得方式等的多样性、复杂性，因此企业在通过受让或者租赁方式取得土地使用权（注：由于中国土地所有权不能转让，因此能够取得的只有使用权）时要事先做足“功课”，避免相关风险。

        总体而言，企业需要从以下几个方面作好“功课”：

        第一，确认好土地的性质与权属。我国土地权属分为国有土地和集体所有土地两种。国有土地使用权的取得，相对而言规则比较明确。根据相关法律法规规定，土地使用权出让合同应当由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。因此，如同A公司那样，轻率地与招商部门、开发区管委会、乡政府等主体签约的，则根据《合同法》规定，相关合同因违反法律法规强制性规定而无效。而集体所有土地比较复杂，包括乡镇、村、组农民集体所有多种类型，且由于历史原因，一些集体所有土地未及时办理登记手续，取得权证。因此，集体所有土地的权属确认实务中比较复杂。同时，根据相关法律规定，通常情况下，集体土地需要先行通过征收转化为国有土地，方可作为建设用地转让或者出租。唯一的例外是在兴办乡镇企业的情况下，可以直接将集体所有土地转化为建设用地。然而，乡镇企业在出资结构（农村集体经济组织或农民投资超过50%）、企业管理人员等方面需要满足特定要求。

        第二，确认拟取得土地是否存在规划上的问题。包括所在区域整体规划、该地块的规划等等。如果整体规划变化动向可能导致数年后需要动迁的，那么就需要谨慎考虑是否取得该土地。另外，特定土地上是否存在历史遗留问题，如农药厂旧址、文首A公司碰到的复垦地等等，也是需要企业事先调查清楚的。

        第三，明确土地使用权取得程序。根据相关法律法规规定，我国国有土地使用权出让方式包括以下几种：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖；（四）挂牌。同时，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条明确规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地”。因此，实务中，招拍挂流程几乎是必经之路，有时企业轻信某些地方政府承诺，不走招拍挂，往往产生很多无法解决的后遗症。若是通过协议方式受让土地使用权的，根据相关法律规定，在价格底线方面存在一定限制（例如，协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和等等），企业需要特别注意，以免贪图便宜误了大事。

        第四，在相关协议中明确约定双方的权利义务。包括价款支付及其节点设置、手续办理、企业扶持政策的具体内容、计算方法及方式、违约责任的承担等等。因为有一点是肯定的，那就是任何不明确的约定都可能导致风险转化为现实的损失。