非三性岗位的劳务派遣协议是否无效？

        李某和上海A公司签订劳务派遣合同，被派遣至B公司担任操作工。1年后因双方发生争议，李某提出由于操作工不属于辅助性岗位，因此劳务派遣协议无效，其与B公司存在事实劳动关系，要求B公司支付未签劳动合同双倍工资。最终，上海市二中院认定操作工岗位不符合 “三性”要求，但由于该规定系管理性规定，因此劳务派遣协议有效。无独有偶，南京C公司从事驾驶员工作的韩某与C公司的类似劳动争议案件中，南京市中院虽然认定驾驶员岗位不符合“三性”岗位要求，但对劳务派遣合同的效力却作出相反判断，认定其因违反法律强制性规定而无效。

        为什么在这一问题上出现同案不同判的情况呢？

        《劳动合同法》第16条规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。根据《合同法》第52条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。实务中，对于《劳动合同法》第16条究竟是否属于强制性规定，司法机关并未形成统一的观点，存在较大争议。

        第一种观点认为，《劳动合同法》第16条属于强制性规定。因此，一旦劳务派遣岗位不符合“三性”，则劳务派遣协议无效，直接认定劳动者与用工单位存在事实劳动关系。例如，（2016）苏01民终4718号、（2016）苏民申2041号等江苏法院的案件均持该观点。

        第二种观点则认为，《劳动合同法》第16条属于管理性规定。因此，即使劳务派遣岗位不符合“三性”，但劳务派遣协议仍有效，只是派遣单位和用工单位应依法受到行政处罚。上海市《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》明确采此观点，指出“关于‘三性’岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改”。从判决调查结果来看，北京、河北等地法院也持同样观点。

        笔者倾向认同第二种观点。不过，由于各地司法部门存在意见分歧，同时立法部门及最高院尚无明确表态，未来司法倾向亦存在不确定性，因此，建议企业尽可能不要在非“三性”岗位上采用劳务派遣用工，同时关注司法机关的观点、倾向，以免不测之风险。