代通金适用中的常见误区

赵某是上海某公司的销售经理，月基本工资为17,000元，9月份基本工资和销售提成收入总和为37,650元。由于组织结构调整，公司10月3日决定取消赵某所在岗位，并通知赵某15天后离职。未料不久，赵某以公司未提前30天通知为由，提起仲裁要求支付代通金。
所谓代通金，是对《劳动合同法》第40条规定的用人单位在没有提前一个月通知的情况下解除劳动合同，应向劳动者额外支付的一个月工资的俗称。实务中，对于代通金的适用，存在不少误区。
第一个误区是代通金的适用情形。根据《劳动合同法》的规定，只有在用人单位根据第40条规定单方解除劳动合同的情况下，才有代通金适用的余地。因此，实务中，认为用人单位提出解除劳动合同，劳动者同意的情形（即协商解除），也需要支付代通金的观点是没有依据的。
第二个误区是代通金的支付标准。
很多人认为这一个月工资是参照经济补偿金的计算方式，按解除劳动合同前12个月的平均工资计算。但事实上这个观点是错误的。《劳动合同法实施条例》明确规定，代通金“应当按照劳动者上一个月的工资标准确定”。
那么问题又来了，“劳动者上一个月的工资标准”是上一个月的实发工资还是基本工资呢？例如，提成和计件制的员工，可能因为淡旺季而导致不同月份工资存在天壤之别。实务中，一般按照劳动者上一个月的实发工资计算。如针对实发工资与正常工资存在较大差异的情形，部分地方司法机关也作出了一些变通规定。例如，上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》[沪高法（2009）73号]第五条规定：“结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的‘工资标准’，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。”
此外，“劳动者上一个月的工资标准”是否参照经济补偿金赔偿标准以社平工资三倍为限? 相关法律法规未予明确，实务中，司法机构一般持否定论。
综上，考虑到代通金一方面给企业带来了经济负担，另一方面这个经济负担还可能伴随一定的风险，因此我们建议，企业在代通金的适用上应秉持如下原则：（1）若非员工多留30天毫无价值，甚至弊大于利，还是采用提前30天书面通知方式为宜。（2）在适用代通金的情况下，事先确认所在地司法机关对于上一个月工资过高或过低是否可能调整，以把握代通金的支付尺度。