经销商协议中的价格限制或涉垄断

今年初以来，多起涉及纵向垄断的案件引起人们普遍关注。先是国家发改委在年初对“茅台酒”、“五粮液”的固定转售价格展开调查后，年中又对多家奶粉企业限定最低转售价的行为进行调查。最近上海高院在强生医疗器械经销商协议涉垄断案的二审判决中认定强生医疗器械构成垄断，更是唤起了企业对于纵向垄断的高度关注。这些事件使很多公司，特别是具有行业影响力的大企业，对经销商协议中相关约定的法律风险感到担忧。

提起垄断，以往人们第一反应往往是同业竞争者之间或行业协会内部约定等排除或限制竞争的行为，即所谓横向垄断。与之相对的纵向垄断则是指在经营者与上下游的交易对方之间形成的排除或限制竞争的协议、决定或其他协同行为。事实上，2008年施行的《反垄断法》第14条早已对通过固定转售价格、限定最低转售价格协议排除、限制竞争的纵向垄断行为作了禁止规定。但是无论是纵向垄断还是横向垄断，认定时都必须以具备限制竞争和排除竞争为前提。而关于限制和排除竞争的认定标准以及诉讼中举证责任如何分配都是反垄断法领域的难题。2012年6月起施行的最高院司法解释规定横向垄断案件被告方应对相关协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，对纵向垄断却未做规定。

在这一背景下，上海高院在强生医疗器械与其原经销商锐邦公司一案的二审中，认定最高法院的司法解释对横向协议的举证责任分配规定不能类推适用于纵向协议，应当遵循“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则，由锐邦公司对本案所涉限制最低转售价格协议是否具有排除、限制竞争效果承担证明责任的同时，又认为基于这类案件中双方当事人信息不对称的实际情况，因此锐邦公司提交相关市场竞争不充分、强生医疗器械强势地位、强生医疗器械行为动机、本案限制最低价格对市场竞争造成不利影响等方面证据后，强生医疗器械须举证反驳。可见，司法部门对于纵向垄断案件中举证责任的分配并没有形成明确统一的规则。

结合现行法律法规和强生医疗器械垄断案的启示，企业可以考虑从以下几个角度采取一定的预防措施，降低被认定为构成纵向垄断行为的法律风险：

首先，基于商业策略考虑，拟在相关协议中限制相关转售价格时，事先对以下因素进行评估：一是限价行为是否符合《反垄断法》第15条约定的7种例外情形之一（需注意的是，除特殊情况外，经营者还须确保所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益）。二是如不符合前述第15条相关规定的，通常需要从①相关市场竞争是否充分、②本企业市场地位是否强大、③本企业实施限制最低转售价格的动机、④限制转售价格的竞争效果等方面确认、论证被认定为垄断行为的风险大小，以应对可能的被诉。

其次，从发改委的一系列纵向垄断调查行为，到锐邦诉强生的二审胜诉，带来的警示就是对于限价约定的规制日益趋严。在举证责任的分配存在不确定性和垄断认定标准尚不甚明了的情况下，企业应尽可能考虑采用其他非价格限制策略，比如返点政策的灵活运用等。