专利侵权纠纷中的现有技术抗辩

现有技术抗辩是专利侵权纠纷中的抗辩事由之一。它是被告针对原告基于其所拥有的专利权提出的停止侵害、赔偿损失请求权而主张的一种抗辩，其目的不在于否定原告专利的新颖性或保护范围的大小，而是要求认定被告行为的合法性，即不构成侵权。

根据《专利法》（2008年修改）第22条规定，“现有技术”是指“申请日以前在国内外为公众所知的技术”。因此，现有技术的判断需考虑两方面的因素：（1）时间。必须是在申请日以前。（2）公开。即已在国内外出版物公开发表、公开使用或者以其他方式为公众所知。因此，在同案个别被诉侵权人以在先使用作为抗辩成立时，其他被告侵权人亦不能据此提出现有技术抗辩，因为其必须提供该技术已被公开的证据。

司法实务中，现有技术抗辩是否适用或者成立，存在诸多争议问题。以下，仅选择其中两个问题进行讨论。

其一，“相同侵权”的情况下，是否适用现有技术抗辩？

《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（2001年）将现有技术抗辩限定于等同专利侵权，排除了其在相同专利侵权的情况下的适用。但在（2006）高民终字第571号判决中，北京高院指出：“被控产品虽然落入原告专利的保护范围，构成字面侵权，但其技术方案与已有技术构成等同技术方案，……已有技术的抗辩理由成立”。在针对该案的驳回再审申请通知书（2007）民三监字第51-1号中，最高院明确表示相同侵权亦可适用公知技术抗辩原则。2008年《专利法》修改后，其第62 条规定“被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的……”，一般被理解为现有技术抗辩的判断只需将被诉侵权技术与现有技术对比，即现有技术抗辩的适用不再局限于等同侵权，扩大至相同侵权。这一变化，对于被告而言，无疑是有利的。

其二，如何判断被诉侵权技术属于现有技术？

最高院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第14条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术”。这是目前判断是否属于现有技术的基本规则。

根据该条规定，被诉侵权技术属于现有技术需要满足两方面条件：

（一）被诉侵权专利与现有技术特征相同或者无实质性差异。这可以从技术领域、拟解决的技术问题、技术方案、目的、效果等方面予以把握（类似于等同原则的适用要求）。一般认为，如果两者的差别确实存在，但若其属于“本领域惯用技术手段的直接置换”，则应当认定“无实质性差异”。另外，如果差别属于 “本技术领域的公知常识”时，则由于本领域技术人员无需付出创造性劳动就容易想到，因此通常也认为现有技术抗辩成立。但实务中，关于实质性差异，个案上的判断往往争议较大，且存在不确定性。因此，对被告来说，需要尽可能夯实这方面的证据，增强说服力。

（二）引证的技术方案仅限于一项。需要注意的是，尽管数个技术方案的内容组合是不被认可的，但是当“被控侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的”，目前司法部门的普遍观点是现有技术抗辩成立（见2010年4月28日最高院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话以及《上海市高级人民法院专利侵权纠纷审理指引（2011）》）。

除上述问题以外，被告提出现有技术抗辩时，技术比对的对象仅限于被诉侵权技术和现有技术，还是先要对被诉侵权技术特征是否落入专利技术保护范围进行比对，以及现有技术抗辩与不侵权抗辩的关系等等，都是实务上需要关注的问题。对于当事人而言，对现有技术抗辩相关问题的实务规则的认识和利用，对于个案的诉讼策略以及具体证据的安排等具有重要意义，事实上对个案的结果也往往发生重大的影响。