不正当获取商业秘密未使用，损失如何认定？

甲公司技术部主管王某违反公司保密规定，将公司多年研发取得的食品配方、整套工艺相关文件下载到个人电脑中，之后以回老家发展为由提出辞职。没过多久，有业内人士告知甲公司，其看到王某在竞争对手乙公司技术部工作，后经调查证实乙公司正在兴建一条新生产线打算利用王某带来的新技术。甲公司心急如焚，向公安机关报案。但公安机关指出由于乙公司尚未实际使用，谈不上给甲公司造成重大损失，不符合侵犯商业秘密立案标准。

如果甲公司转而提起民事诉讼，就算配方、工艺等被认定符合商业秘密构成要件，也可能面临损失无法证明而得不到法院支持的现实问题。

商业秘密被不正当获取，但还未使用的情况下，原告损失认定难，这是实务中很多商业秘密案件的痛点。尽管《反不正当竞争法》第十条第1项明确将“不正当手段获取权利人的商业秘密”列为独立类别的侵害商业秘密行为，但似乎尚无判决支持此类侵犯商业秘密案件的损害赔偿主张，理由不外乎两种：要么是认为“未使用，无损失”，要么是认为“未能证明损失”。

我们认为，“未使用，无损失”的观点是错误的。商业秘密的核心在于竞争优势，这种竞争优势可以表现为积极的使用，即利用商业秘密生产出具有同样竞争力的产品；也可以表现为消极的使用，即避免研发中的弯路，缩短研发时间、节约研发成本。商业秘密被侵害，其结果是不可逆的，侵害人取得的竞争上的优势不可能被彻底剥离。其原因在于侵害人获取的商业秘密成为其自身技能的一部分，无法与自身掌握的其他相关信息彻底分离，也难以保证侵害人未来不使用相关商业秘密。这对于权利人来说，无疑是竞争优势的相对缩小，必然存在损失，理应得到填补。同时，从惩罚不正当竞争行为的角度出发，也应令不法取得竞争优势者付出代价，否则实质上取得了不当利益，却无需付出代价，显然不公平。

但是“未能证明损失”则是一个比较棘手的问题。通常可从以下几个方面去努力：

其一，关于商业秘密的价值和所需时间。包括：权利人的研发成本（证明商业秘密的价值）,可保持竞争优势的时间,侵害人正常需要多少时间、人力才能获得同样竞争优势等等。在个案中,通过合理的计算逻辑来论证即使侵害人被判令停止侵权，其因不可避免地消极利用相关商业秘密而得到的利益。

其二， 关于相关商业秘密的合理许可费。由于商业秘密侵权案件在确认赔偿额时，除了参考原告损失、被告获益外，还可以适用合理许可费。鉴于商业秘密一旦被侵害不可逆转，那么侵害人因其不可避免的“使用”（如，自身技能一部分）而支付许可费也是比较合理的。另外，还有一类特殊情形，如果特定行业竞争者极少，而在商业秘密被侵害后，权利人在与第三人就转让或许可进行谈判时，第三人考虑侵害人已掌握相关商业秘密而提出降低对价等要求时，该对价差额部分实际上就是权利人的损失。

当然，个案情况往往千差万别，实务上应根据具体情况制定相应的损失证明策略。