商业模式的知识产权保护——从专利保护的视角

计算机和互联网兴起之前，绝大部分商业模式的特征表现为完全或基本通过人的行为来实现，即属于单纯商业方法，因此它们不可避免地落入专利法第25条规定的“智力活动的规则和方法”的范畴，而被排除了通过专利保护的可能性。

计算机和互联网的发展使得更多的商业模式体现 “人”、“机”捆绑、“人”“网”捆绑，甚至基本通过计算机和互联网实现的特征，当商业模式的“技术”元素凸显的时候，商业模式创始人必然会探索通过专利化保护商业模式的可能性。

早在1996年，美国花旗银行即在华申请了“集成全方位服务的客户银行系统及开启帐户的系统和方法”，涉及电子货币系统、数据管理的计算机系统和操作方法等[1]。2007年北京首都在线网络技术有限公司申请的“利用计算机背景屏幕显示网络信息的系统和方法”发明专利则是广受关注的一个商业模式专利保护实例。该公司申请发明的初衷在于阻止因其“网络桌面媒体”商业模式（即“开屏模式”）获得成功而引起的竞争对手效仿。该发明专利于2012年获得授权。

但是实务中，还是有大量的商业模式申请专利被驳回了。因此，当企业考虑通过申请专利保护自己的商业模式时，首先应当了解就商业模式（排除单纯商业模式，仅指利用计算机和网络技术等实施的商业模式）申请专利必须满足怎样的要求，以及专利审查部门在审查时的实务规则及其变化。

《专利审查指南》规定，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性，给商业模式的专利化留了一个口子。 但是，由于《专利审查指南》第二部分第一章明确将“组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度；……；计算机的语言及计算规则；计算机程序本身”列举为“智力活动的规则和方法本身”，因此，那些与计算机软件和网络捆绑力度不够高，或者利用的是现有软件或程序的商业模式，很容易直接遭到否决。

事实上，专利审查员在实务中，着眼点还是“技术特征”，即有没有技术方案，技术方案是否立足于“采用技术手段，解决技术问题，并获得技术效果”。

因此，企业在就商业模式申请专利时，需要围绕“技术问题”、“技术方案”、 “技术效果”作文章。在申请文件中，淡化商业色彩，凸显现有技术中尚未解决的实实在在的“技术问题”。同时，提出的“技术方案”，特别是独立权利要求方面，应当尽可能体现计算机、网络、专用设备等的紧密结合与运用。最后，在“技术效果”方面，多从效率、安全等角度出发进行描述。

由于商业模式千姿百态的特点，注定每一个商业模式申请专利时需要进行个性化“技术特征”设计。

此外，实务中，总有些商业模式的特点决定了其不可专利性。尽管如此，通过申请专利并撤回申请的方法，也能达到防止他人抢先申请，或证明在先使用的目的。

注：[1]引自《中国银行业商业方法专利细分及战略分析》，沈志超、吴晓光，《经济研究导刊》 2013年36期。