将他人注册商标设定为网络搜索关键词构成商标侵权吗？

随着电子商务的竞争加剧，有企业将知名度较高的竞争对手的注册商标设定为自己网站的网络搜索关键词，一旦用户键入关键词，即链接至自己的网站，从而吸引更多客户，获得交易机会。近年，网络搜索关键词涉嫌商标侵权的纠纷曾出不穷，例如，“大众搬场诉百度案”（案涉商标“大众搬场”）、“万得信息公司诉核新同花顺公司案”（案涉商标“万得”）、“罗浮宫公司诉天红公司案”（案涉商标“罗浮宫”）等。

将他人注册商标设定为网络关键词的行为是否构成商标侵权？实务中，可以分为两种情形讨论。

第一种情形，关键词指向的网站中，存在与注册商标相关的标识或者宣传内容，使网络用户对网站所载的产品或服务产生混淆或误认的，显然构成商标侵权。第二种情形，关键词指向的网站中，并无注册商标相关的标识或宣传内容，换言之，网络用户进入网站后，应当不会对其中所载商品或服务与注册商标相关商品或服务的来源产生混淆或误认。那么第二种情形是否构成商标侵权？

从已有判决来看，并无统一的观点和判断规则。例如，前述“万得”案中，杭州中院和浙江高院均认为：“关键词并非直接体现在公众面前，‘万得’的搜索并未直接指向‘同花顺’软件，而直接指向‘万得股票’，且由于两者标识截然不同，不会引起相关公众对商品来源的误认，因此不构成商标侵权”。而“罗浮宫”案件的判决则是一波三折。一审莆田中院认为，被告将与‘罗浮宫’商标有相同文字的‘罗浮宫家具’设置为关键词，撰写‘红木家具品牌连天红高贵不贵www.liantianhong.com’的推广标题，导致相关公众对原告与被告所提供的产品产生混淆和误认，构成商标侵权；二审福建省高院则认为，涉案行为并不属于商标性使用，不宜认定为商标侵权。但该行为不正当地利用他人商标的知名度，使用户产生不恰当联想，误导普通用户，不合理获取交易机会，属于违背诚实信用原则及公认的商业道德的不正当竞争行为。

相类似案例却有不同判决，其根源在于，传统商标侵权认定规则，是基于用户在选择购买时是否混淆商品或服务的来源，即着眼于商标的 “区分商品/服务来源” 的功能是否得以发挥。但商标还具有吸引客户、促进销售的功能。将他人注册商标设定为关键词，进而诱使潜在客户进入自己的网站，这是典型的诱引客户的行为。该行为瓜分了注册商标人的部分客户，削弱了其品牌影响力，侵犯了注册商标人的权益。因此，对于这种行为，同样可以被认定为商标侵权行为。美国法院通过创设“初始利益混淆”理论，将行为人利用他人品牌知名度误导潜在消费者进入自己“地盘”，使其了解自己商品或服务，激发消费者购买欲望的行为，认定为商标侵权来解决这个问题，从而保护商标权人的利益。

当然，美国的“初始利益混淆”理论不能直接在我国现行法规中找到法律支撑点，而不当利用他人商标引诱客户、促进销售功能也尚未作为商标侵权行为被司法机关所肯定，因此，实务中，企业发现他人将自己的注册商标存在第二种情形的，建议从不正当竞争法角度入手，维权成功可能性更大一些。