在中国设立的两家外资公司约定合同争议由境外仲裁机构管辖，有效吗？

江苏的美资企业A公司和上海的日资企业B公司签订买卖合同，约定发生争议时，任何一方可提交香港某仲裁机构仲裁裁决。这样的约定有效吗？

有人说，民法的基本原则之一就是意思自治，这样的约定应该有效吧。事实上，这样的认知是错误的。在这一点上，最高院态度非常明确，在《涉外商事海事审判实务问题解答》第83条指出，“法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效”。 同时，最高院在《关于北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113－0011号、第12112－0012号仲裁裁决案件请示的复函》亦表明此观点。因此，如果相关纠纷不属于涉外民事关系，则境外仲裁机构管辖的约定是无效的。

关于涉外民事关系的判断，主要依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条。根据该规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

针对上述（一）、（二）、（四）的判断，相对比较明确。例如，文首案件的两家企业，显然不符合（一）、（二）两项。但是，关于（三）标的物的判断以及（五）兜底规定的适用在个案中比较容易发生争议。

首先，就标的物而言，如何确认其在中国领域外呢？在“美克斯船舶案”中，当事人均为中国现地法人，上海海事法院通过以下因素认定涉外仲裁约定有效：涉案船舶是拟入美国船级社的国际航行船舶；约定以马绍尔群岛作为船旗国；约定买方将在境外成立全资子公司来承继合同项下权利；整体来看，标的物应当要么从来不进入中国境内，要么所有权凭证登载国应非中国。在（2015)四中民(商)特字第00152号“宁波新汇案”中，当事人均为中国现地法人，北京四中院认为“案涉合同均约定交货方式为上海保税区现货交付，按照海关管理制度保税区内未清关货物属于未入境货物，故此本案具有涉外因素”。但是类似案件在其他法院存在不同的认定结果。

其次，就兜底规定—司法实务中一般称为“非典型涉外因素”而言，案例较少，目前检索到的案件主要和设立在自贸区的主体有关。例如，在（2013）沪一中民认（外仲）字第2号“西门子案”中，上海市第一中级人民法院认为：“申请人与被申请人均为中国法人，合同约定的交货地、标的物所在地均在我国境内，该合同表面上看不具有涉外因素。然而，申请人与被申请人均是在上海自贸试验区内注册的外商独资企业，其资金来源、最终利益归属、公司经营决策均与外国投资者密切关联，在自贸试验区推进投资贸易便利的改革背景下，这些涉外因素更应给予重视。另外，从合同履行特征来看，标的物先从境外运至自贸试验区进行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续，从区内流转到区外，这也具有一定的国际货物买卖特征”。最高院在针对该案的复函（〔2015〕民四他字第5号）中指出，“本案申请人与被申请人均为中国法人，双方订立的《货物供应合同》虽不具有典型的涉外因素，但本案属于涉自贸区案件，双方当事人均为外资独资子公司……为贯彻《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法保障的若干意见》….本着支持自贸区法治建设可先行先试的精神……”，最终认定为涉外民事关系的其他情形。事实上，《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号）也明确规定：“9.正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件的司法审查。在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”。不过尽管如此，在司法实务中，仍存在同案不同判的情况。

综上所述，当合同不具备《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》规定的（一）、（二）、（四）的要求，且标的物是否符合（三）的要求存在不确定性时，建议合同当事人不要约定境外仲裁机构管辖。