“背靠背”支付条款可能被认定为无效吗？

“背靠背”支付条款通常存在于涉及上下游法律关系的合同之中，其特点在于，负有付款义务的一方（中间方）将其上游合作方履行了价款支付义务，作为其向下游合作方履行相应付款义务的前提条件。简单来说，中间方要求“先收款，再付款”。

此类条款有助于降低中间方履约风险，转移中间方支付风险，因此广泛存在于建设工程施工、广告宣传、技术服务、大宗货物交易等合同之中。然而，现行法律对此类条款的效力并无明确的规定，因此个案中此类条款是否有效，无法一概而论。

司法实践中，“背靠背”条款被认定为无效的具体理由主要包括四种：

其一，认为“背靠背”条款突破合同相对性，违反公平原则，应属无效。例如，在(2020)新民终45号一案中，法院认为，根据合同相对性原理，A公司是否依照其与业主C公司签订的合同收到业主C公司款项，不影响A公司向B公司支付工程款，一审法院认定A公司收到业主款项后支付的约定有失公允，对该抗辩理由不予支持正确。

其二，认为“背靠背”条款属于格式条款，违反公平原则，应属无效。例如，在(2018)京01民终5491号一案中，法院认为，该协议约定：A公司在收到最终用户分期给付的款项后，按照比例给付B公司。但最终用户是否给付A公司，何时给付，对于B公司而言，是不可能知晓的。B公司在签订该协议时，明显处于不利地位，有违公平原则。

其三，合同无效导致“背靠背”条款无效。例如，在(2020)川01民终7194号一案中，法院认为，即使A公司认为按照“背靠背”条款原则，应当在该公司收到其合同相对方工程款的情况下才能向B支付工程款，但前已论述《水电安装工程施工劳务分包合同》系无效合同，A公司该项理由没有依据。

其四，“背靠背”条款约定不明确，致使其无效。在(2019)京03民终6724号一案中，二审法院认为，首先，《产品购销合同》中关于“背靠背”付款的约定不清晰具体，合同中关于付款仅是约定了A公司与B公司付款时间及金额，并未对“背靠背”式付款进行解释，亦未出现第三方C公司字样。其次，A公司提交的证据亦不能证明其对“背靠背”付款的具体解释向B公司进行了告知，如按照A公司解释将使B公司处于长期等待涉案付款条件不确定能否成就的风险中，违反了合同法的公平原则及立法精神。

从上述认定无效的理由来看，为了降低“背靠背”条款被认定无效的风险，中间方在签署、履行包含此类条款的合同时，应注意以下几点：

第一，确保主体合同的有效性。主体合同被认定无效，可能直接导致“背靠背”条款无效。若发生此种情况，中间方可以考虑从《民法典》合同编第567条（“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”）规定出发，寻找突破口。

第二，“背靠背”条款的约定应明确具体。通常而言，“背靠背”条款应至少包含关于付款时间（如具体付款时间节点、付款期限）、付款金额、付款形式、付款比例、付款条件等约定。如在建设工程施工类合同中，总包与发包人签订合同的付款节点应当与总包与分包方的付款节点相对应，并向分包方披露发包人的必要信息。

第三，避免被认定为格式条款。提供“背靠背”条款的一方应当以特别的字体、颜色等对“背靠背”条款予以特殊说明，并提请对方注意，以尽到提示、说明义务，同时注意尽可能留存双方就合同条款磋商的往来邮件、微信等，以降低被认定为格式条款的风险。

第四，做好履约合同管理。北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22项中明确肯定了建设工程施工合同中“背靠背”条款的效力。但中间方不能拖延结算或怠于行使其到期债权，且就结算情况的事实负有举证责任。因此，中间方应当注意留存证据，如已积极组织项目验收、跟进项目进展、向上游合作方主张债权、将相关情况告知下游合作方等相关证据。