解聘高管，谨防误区！

刘某系A公司的总经理，A公司以董事会作出决议解聘总经理为由，解除了与刘某的劳动合同。刘某提起劳动仲裁。劳动仲裁委员、一审法院和二审法院均认定A公司违法解除。

A公司败诉的问题出在哪里呢？

《公司法》第46条第9款规定，“董事会有权决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。因此，只要A公司董事会的决议在程序上符合《公司法》及该公司章程规定对的情况下，免去刘某的总经理职务是没有问题的。

至于解聘事由是否属实、是否恰当，根据司法实务规则，“聘任和解聘总经理是公司董事会的法定职权，只要董事会决议在程序上不违反公司法和公司章程的规定、内容上不违反公司章程的规定，法院对解聘事由是否属实不予审查和认定，其对董事会的决议效力亦不构成影响”（见最高院指导案例（2010）沪二中民四（商）终字第436号）。

那么，难道法院判错了？

非也。A 公司问题的根源在于没搞清楚解除职务和解除劳动关系的区别，解除了与刘某的劳动关系。换言之，依据《公司法》，解除职务没错，但解除劳动关系，就得掂量是否符合《劳动合同法》的相关规定，如是否存在第39条规定的过失性辞退情形或第40条规定的无过失性辞退情形。并且，在符合规定的情况下还应根据《劳动合同法》第43条的规定履行通知工会的程序。因此，A公司仅凭董事会决议解除与刘某的劳动关系自然得不到支持。

实务中，还有一些问题需要特别留意。

其一，《公司法》第216条规定，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。前述《公司法》第46条第9款规定的对象中并未包含公司章程规定的“其他人员”高管，那么这类高管的职务变动，依据什么呢？可以利用《公司法》第49条第7项，即总经理有权“决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员”。当然，若公司章程另有规定的，得根据具体规定来判断了。

其二，有些高管与公司之间未签订劳动合同，特别是个别股东同时身兼多家公司高管的情形。公司往往认为解聘他只要符合《公司法》及章程规定，没啥风险。但是，假如这名高管和哪家企业都没建立劳动合同关系，那么其可能从确认劳动关系的角度提出相关主张，而且通常会得到法院的支持（见典型案例：（2020）最高法民再50号）。

其三，外籍高管的处理有一定特殊性。尽管外籍劳动者也适用《劳动合同法》，但是各地有关外国人就业的规定给相关问题的处理带来一些变化。以上海为例，《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见>》（沪劳外发〔1998〕25号）第十六条规定：“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定”。在上海司法实务中，如果公司和外籍高管对于解除聘雇关系有特别约定的，如绩效指标等，那么法院通常会支持这类约定，即并非一定要满足《劳动合同法》第39条或第40条的相关要求（例如（2020）沪01民终847号）。