《商标侵权案件违法经营额计算办法》已于2024年10月14日起实施

对于知识产权权利人来说，侵权案件中比较难的点是赔偿金额及其证明，因为知识产权的无形性，使得其价值往往难以量化。在商标领域，《商标法》规定赔偿额的三种计算方式：即权利人损失、侵权人获益和法定赔偿额。另外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《司法解释》”）和《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》对于侵权所得的计算要素作出了进一步规定。

实务中，关于侵权所得，仍存在一些争议或模糊之处，比如违法成本中哪些可以扣除等等。2024年10月14日，国家知识产权局和国家市场监督管理总局联合发布的《商标侵权案件违法经营额计算办法》（下称“《计算办法》”），有望为这些争议点的处理提供依据或参考。以下就《计算方法》的要点作一介绍。

一、根据商品所处不同阶段设定不同的计算方法

根据《计算办法》第5条、第6条：

阶段计算方法
已销售侵权商品的价值，按照实际销售的价格计算。
尚未销售·侵权商品的价值，按照已查清侵权商品的实际销售平均价格计算 ·实际销售平均价格无法查清的，按照侵权商品的标价计算。 ·无法查清实际销售价格或者侵权商品没有标价的，按照侵权发生期间被侵权商品的市场中间价格计算。 ※ 市场中间价格的计算规则： ·按照被侵权人已公布的同种产品指导零售价格确定。 ·没有公布指导零售价格的，按照下列方法确定： ①市场有多个商家销售同种被侵权产品的，抽样调取其中若干商家的零售价，取其平均值确定市场中间价格；只有一个商家销售的，按该商家的零售价确定市场中间价格； ②市场没有同种被侵权产品销售的，按照此前市场同种被侵权产品销售的中间价格确定，或者按照市场有销售的与侵权产品在功能、用途、主要用料、设计、配置等方面相同或相似的同类被侵权产品的市场中间价格确定。 ·按照前述规定难以确定市场中间价格的，可以由价格认定机构认定后确定。 ·当事人陈述、商标权利人提供的被侵权产品市场中间价格，经对其他关联证据审查并查证属实后可以作为参考。
已制造未贴标如果有确实、充分证据证明该商品将侵犯他人注册商标专用权的，其价值应当计入违法经营额。

二、特殊情形的违法经营额计算

情形计算方法
OEM限定条件：包工包料的加工承揽 具体方法： ·按照侵权商品实际销售价格计算违法经营额； ·侵权商品未独立计价的，按照其在包工包料加工承揽经营活动中的价值比例计算，无法区分价值比例的，按照被侵权商品的市场中间价格计算违法经营额。
免费赠送商品·按照赠品的实际购入价格或者制造成本计算违法经营额； ·赠品无法确定实际购入价格或者制造成本的，或者赠品属于非标准商品的，按照标价或者被侵权商品的市场中间价计算违法经营额。
翻新商品·通常按照侵权商品整体价值计算违法经营额； ·翻新商品本身不侵权，仅其零件或者配件侵犯他人商标权的，按照侵权零件或者配件的价值计算违法经营额。

最后，值得注意的是，《计算办法》规定，行刑衔接反向移送案件中，行政机关与公安机关对违法经营额认定不一致的，可以《按照计算办法》予以认定。