外籍驻在员的劳动争议如何处理？

外籍人员在中国就业应当依据《外国人在中国就业管理规定》（下称“《外国人就业规定》”）办理外国人就业许可证。

在办理外国人就业许可证时，大部分省市根据《外国人就业规定》第17条规定，要求用人单位与被聘用的外国人订立劳动合同。不顾，考虑到很多外国人只是被暂时派驻至在华子公司工作，与母公司保持着劳动关系，所以也有部分省市允许符合条件的在华子公司提供外派函、派遣函等文件替代劳动合同。关于所要求的条件，相关省市有所不同，以上海为例，允许跨国公司或地区总部通过派遣函的方式向在华子公司派遣高级管理人员或技术人员。

那么，与在华子公司订立了劳动合同的外国驻在员发生劳动争议时，怎么处理呢？

首先，需要判断外国驻在员与在华子公司是否属于劳动关系。

在这个问题上，实务观点相对比较统一，即大多主要按在华子公司是否发放工资确定是否属于劳动关系。例如，(2021)辽02民终7576号一案中，法院认为虽然外籍员工与在华子公司签订劳动合同，但是工资仍由境外母公司发放，且该员工与境外母公司签署了外派函，所以不应认定该员工与在华子公司存在劳动合同关系，这样做有利于规避外籍员工在劳动合同解除后从境外母公司得到相应赔偿后，又在境内公司主张劳动赔偿的相应风险。在（2017）沪01民终2768号案件和(2020)鲁10民终1902号案件中，法院均认为外籍员工向在华子公司提供劳动，在华子公司向外籍员工发放工资，符合劳动关系的基本特征，故双方存在劳动关系。至于实务中，外籍驻在员工资由境外母公司和在华子公司各承担一部分的情形，通常认为只要在华子公司支付了工资，即使金额不高，通常认定双方之间属于劳动关系。

其次，在双方被认定为属于劳动关系的情况下，也并不意味着解除与终止外籍驻在员的劳动合同按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定执行。究其原因，是因为各地对《外国人就业规定》第25条还是第22条的适用意见不同。

《外国人就业规定》第25条规定：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》处理 ”。但是，《外国人就业规定》第22条规定：“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行”。即，从字面来看，按“国家有关规定”执行的仅限于上述5项，未加上“等”字留下扩展适用的余地。由此，司法实务中，各地对解除或终止与外国驻在员的劳动合同应当适用《外国人就业规定》第25条还是第22条，即应当按照《劳动法》等的相关条款执行，还是按照双方约定执行，存在争议。

以上海为例，在2017年、2018年案件中存在支持解除或终止劳动合同按照《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定执行的判决，例如（2017）沪02民终1039号等，但是之后的案件处理规则发生变化，均严格按照《外国人就业规定》第22条执行。而北京市、广州市的主流观点是支持解除或终止劳动合同按照《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定执行。例如，在(2018)粤民再267号案件中，法院认为双方关于提前一个月解除劳动合同可无责的约定属于违反《劳动合同法》强制性规定的情形，应予无效。又如，在(2019)京0108民初28262号案件中，法院认为双方约定外籍员工持续30天病假后不能恢复工作的，公司可无责解除劳动合同属于违反关于医疗期的规定，该约定无效。

综上，对于在华子公司而言，若希望与外籍驻在员解除或终止劳动合同不适用《劳动合同法》等相关规定的话，有两个可能的方向：其一，工资由境外母公司支付；其二，在劳动合同中对解除或终止的条件及责任进行特别约定，如此至少在部分省市可能获得支持。