“替代XXX”，高招还是损招？

当你看到“替代LV”、“替代SK-II”，会不会本能觉得相关产品质量、档次可能和“LV”、“SK-II”比较接近？因此，出现一些企业以“替代XXX”作为宣传核心，将自己的产品直接对标业内知名品牌，以达到借助知名品牌效应，吸引客户扩大市场的目的。甚至，有个别企业直接以“替代XXX”申请注册商标。

从商业上来看，“替代XXX”似乎是一个“高招”，不花分文，就搭上了便车，但其中暗藏诸多法律风险，最终极有可能得不偿失。

就商标注册而言，“替代XXX”通常会因缺乏显著性而被驳回。根据商标法第11条规定，申请注册的商标应当具有显著特征。而无论是替代一种物质，例如“替代母乳”，还是替代一个品牌，例如，“替代LV”，“替代SK-II”，从字面含义来看，无法确定指向哪一个具体企业，不能起到区分商品来源的功能。同时，一般消费者也很难将其识别为一个商标，因此该商标往往会因为缺乏显著性而被驳回。如果被替代的品牌是已注册商标，则还会被以存在在先近似商标为由驳回。

那不申请注册商标，就单单做做广告宣传呢？答案是依然存在违法违规的风险。

《广告法》第28条规定，“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”。如果当事人无法提供证据证明其可以替代XXX，则面临构成虚假广告并受到处罚的风险。举个典型例子，如诸市监检处〔2019〕498号决定书中，市监局认为当事人发布的“完全可以替代国外世伟洛克、派克乐可利、飞托克、西德福、哈姆雷特、伊顿等品牌等在行业里的领先地位”，世伟洛克、派克乐可利、飞托克、西德福、哈姆雷特、伊顿都系国外知名公司品牌，当事人无法提供上述内容和证明材料。

值得注意的是，替代某种物质或者某种工艺的广告宣传也很易于被认定为虚假广告或虚假宣传。以下，试举几个例子：

《广告法》第20条规定，“禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告的行为”。无论是明示还是暗示配方奶能够替代母乳的广告语，都可能面临处罚风险。

京平市监处字〔2019〕第336号决定书中，对于当事人自行编辑制作的“奇关脐疗”广告单所宣称的“奇关，脐疗标准的制定者与领导者…完美替代输液”等内容，市监局亦以当事人不能提供上述广告宣传内容的合法有效依据为由作出处罚决定。

在沪市监黄处字（2019）第012019001019号决定书中，市监局认为当事人在1688平台上销售的产品网页中含有“日本安心无痕内衣……粘合工艺最新控位粘合，替代点胶”等广告内容，且对该广告内容无法提供相关的证据材料，构成虚假广告。

此外，“替代XXX”还存在被诉民事侵权风险。在(2021)粤1971民初35261号一案中，法院认为原、被告系具有竞争关系的经营者，“XXX”是原告有一定影响的企业字号，被告在其生产销售的商品名称中使用“替代XXX”为其产品进行宣传，有可能争夺原告的交易机会、损害原告的竞争优势，因此，构成不正当竞争行为。

综上，建议经营者慎用“替代XXX”开展商业活动，因为一招不慎，可能满盘皆属。同时，若自己遇到同行业用“替代XXX”搭自己便车的行为，请根据实际情况，从上面分析中找出合适的维权角度。