在中国，动漫形象怎么保护？

说起动漫形象，大家脑海中想必都会浮现出几个经典角色，例如海贼王、蜡笔小新、喜羊羊与灰太狼等等。动漫作品一旦受到热捧，除了本身可能成为盗版的对象以外（注：通常从著作权侵权角度考虑维权。限于篇幅，本文不展开分析。），动漫作品的构成要素，包括角色的形象和名称、作品名称、口头禅、道具等等，均有可能被模仿。举个例子，一家企业生产的童装胸口绣着灰太狼图像和“我一定会回来的！”台词，标牌上显示“喜羊羊与灰太狼”系列。

碰到这类情况，动漫形象的权利人该怎么办呢？

由于我国现行法律法规并未确立“商品化权”概念，因此总体而言，可以考虑的基础权利主要包括两种：

首先，通常而言，如果动漫作品的构成要素，如“蜡笔小新”形象，符合《著作权法》对于“独创性”的要求，那么可以从著作权的角度，对于他人擅自使用的行为提出停止侵权，损害赔偿等主张。

其次，诸如名称、口头禅、经典道具等动漫作品的构成要素，往往达不到《著作权法》所要求的“独创性”的程度，因此难以获得著作权保护。此时，申请商标注册成为一个优先考虑的方向。

如果这些构成要素不存在《商标法》禁止注册的情形，且经检索发现没有相同或近似的在先注册商标，则可在可能涉及的领域及商品、服务上尝试申请注册商标。通常较多被考虑的领域包括文娱、文具、玩具、服装、食品等。在成功获准商标注册的情况下，作为商标权人，可对他人申请注册相同或近似商标的提出异议或无效，也可对他人使用相同或近似商标的提出侵权主张。

不过，在进行商标检索时往往发生这样的事，即他人“捷足先登”，已经先注册了相关商标。此时，可以考虑的对策是以侵害动漫作品权利人的在先权益为由对该等注册商标提出异议或宣告无效的主张。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条规定：“……对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”。

需要注意的是，从目前公开裁判文书来看，除了作品名称、角色名称以外，其他的动漫作品构成要素通常不会被认定为在先权益。另外，在这类案件中，法院还会关注两个要素，即“知名度”和“混淆可能性”。例如在 (2020)京行终1133号“机动战姬”案件中，X公司在第9类的计算机游戏软件等数个商品上注册“机动战姬”商标，“机动战士高达”动漫形象的权利人提出无效申请，商标评审委员会驳回了权利人的申请。在行政诉讼中，法院认为：“……《机动战士高达》动画作品和‘机动战士’角色统称与争议商标核定使用的已录制的计算机程序（程序）……商品在生产部门、功能用途、销售渠道、消费群体等方面差异较大，争议商标在上述商品上的使用不会导致相关公众对商品来源的误认”。

最后，进行个案维权时，以下两个手段也是权利人根据案件具体情况可以考虑采用的：

其一，商标侵权和不正当竞争的组合拳战术。主张不正当竞争的依据是《反不正当竞争法》第6条（“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”），或者第2条（“违反诚信，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”）。

其二，针对他人就动漫形象或其他构成要素取得外观设计专利的情形，权利人可以提出无效宣告申请。理由主要有两种：①该外观设计专利不是新设计。要求依据《专利法》第2条第4款认定无效。②该外观设计专利与在先合法权利相冲突。要求依据《专利法》第23条第3款认定无效。