员工离职后，公司还能使用包含员工肖像的宣传视频吗？

陈某原系H公司行政总厨，离职后发现网络上依然有其身穿厨师服，手捧海南鸡或对海南鸡饭进行宣传介绍的照片、海报及视频，于是以H公司侵犯其肖像权为由提起诉讼。H公司辩称，陈某对公司使用其工作期间的照片是知情的，并未提出过异议，不构成侵犯肖像权。对此，陈某认为，其配合被公司拍摄宣传制品的职务行为并不意味着其无条件同意公司使用其肖像。那么，在陈某离职之后公司还能使用前述宣传制品吗？

本案发生在《民法典》实施之前。当时的《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像”。

该案中，上海徐汇法院及上海一中院均认为，从宣传制品、图文、视频的内容来看，陈某身穿印有H公司商标的厨师服，手捧海南鸡进行展示，结合其特定的肢体动作和面部表情，均系陈某以总厨身份为公司宣传等目的而听从制作者的要求所拍摄，受众应当是消费者或美食爱好者，其出镜的照片或视频必将面向受众群体，陈某对此应当是明知的，其行为具有自愿性，应当推定H公司使用肖像已获得陈某的许可。但H公司使用肖像的期限应当于陈某离职时终止。因为双方之间无明确约定的情况下，员工离职后，公司的使用行为便没有了人身依附性，且未支付给员工使用肖像的对价（见(2020)沪01民终7158号）。

但司法实务中判断规则并不完全一致。例如，在(2016)京0115民初8355号判决中，北京大兴法院指出，“虽然拍摄系经原告同意，但被告公司未提供充分证据证明将该宣传片上传至优酷网站这一公开网络已经原告同意，又考虑到被告公司在优酷网站上传宣传片的目的在于宣传以获取经济利益，故对被告公司未经原告本人同意，以营利为目的使用原告肖像的事实，本院予以认定，该行为侵犯了原告的肖像权”。

因此，在《民法典》实施以前，大致的判断口径是：（1）在职期间员工配合制作，并不必然视为员工同意将其肖像用于宣传。有理由表明员工事先明知使用或公开方式的除外。（2）员工离职后未经其同意使用包含其肖像的图片、视频的，通常得不到法院支持。

在《民法典》第1018至1023条对肖像权及其使用作了较为全面的规定，更加注重对肖像权人的保护。该法第1019条规定：“……未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”。因此，通常情况下，制作、使用、公开肖像权人的肖像必须经肖像权人同意，并且如果肖像权人仅同意制作，并不意味着其同意使用或公开。

同时，《民法典》第1021条规定，“当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释”。第1022条规定：“当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方”。

可见，现行法最大的特点在于关注是否获得了肖像权使用许可，及约定不明时将作出对肖像权人有利的解释。

在此背景下，在使用涉及员工肖像的宣传作品时，企业应当谨慎处理。建议企业可以考虑从如下两个层次进行风险防范：

第一，对于特定岗位有长期出镜拍摄要求的。例如，企业的直播营销平台主播、网络课程授课讲师、线上销售产品展示等，建议在劳动合同及岗位职责书中将出镜拍摄等列入其工作职责范围，说明相关成品的知识产权归属，并签订《肖像许可使用协议》，对许可使用期限、事项等明确约定。

第二，对于一般岗位偶尔基于宣传需要拍摄相关产品或公司形象宣传作品的。使用前征得员工同意，并签订《肖像许可使用协议》，明确是否就此使用支付对价、使用范围、使用期限等，且前述约定还要考虑到离职后继续使用的情形。