驻在员的职务发明，归属何方？

A先生被日本M公司委派到在中国的关联公司担任技术部负责人。短短几个月，A先生攻克了技术难关，作出了重大发明。对于该发明属于M公司所有，还是其中国关联公司所有，职务发明报酬怎么计算、谁来支付，两家公司出现了不同的声音。

我国《专利法》第6条规定，“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。……”。问题在于，类似A先生这种情形，“本单位”究竟是指M公司，还是中国关联公司？

根据《专利法实施细则》第12条，本单位包括“临时工作单位”。关于“临时工作单位”的范畴，从司法实务判决来看，既包括与企业建立劳动关系的情形，也包括为完成特定工作任务而与企业建立临时性劳务关系的情形（例如，(2017)京73民初1588号、(2017)沪73民初350号）。换言之，驻在员是否与中国子公司签订劳动合同，并非判断其职务发明归属的要素。

判断驻在员职务发明归属的关键在于，该职务发明的创造是基于执行母公司的任务，还是中国关联公司的任务，或者主要利用的是哪一方的物质技术条件（如资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等）。为了避免文首M公司那样的事后分歧，比较好的做法是境外派遣方与境内公司就职务发明的归属问题事先进行约定。

双方在约定职务发明权属的同时，最好对于职务发明奖励、报酬及其支付也明确约定下来，并取得驻在员的认可。根据《专利法实施细则》第78条规定，在被授权单位未与发明人、设计人约定或规章制度中规定报酬的情况下，应按照营业利润或许可使用费的一定比例支付报酬。若对职务发明奖励、报酬不作约定，在两公司约定驻在员的职务发明相关权利归属于境外公司的情况下，司法机关很有可能会支持与境内公司签订了劳动合同的驻在员要求境内公司支付职务发明报酬的主张。经典的“3M”职务发明案件判决清楚地反映了法院在这一问题上的观点及理由：“根据法律规定，发明创造专利实施后，单位应根据推广应用的范围和取得的经济效益，给予发明人合理报酬。本案中由于3M公司及其关联企业之间的协议，涉案发明由3M创新公司申请并获得专利权，但专利法关于对发明人给予报酬的规定，其立法本意是给予发明人应得的劳动报酬，该获得报酬的合法权利不应由于跨国企业内部的协议安排而受到损害，因此，即使3M中国公司并非涉案发明的专利权人，但其系张XX 的雇主，仍应当向张伟锋支付职务发明报酬。”