侵害技术秘密案件中，侵权人的“合理利润”如何确定？

《反不正当竞争法》第17条规定，侵害商业秘密案件中，确定损害赔偿金额时，若被侵权人实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。实践中，绝大多数侵害商业秘密案件中，被侵权人损失往往难以证明。因此，采用侵权人获利法的案件并不鲜见。

对于侵权人获利法的计算方法，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）第17条，可参考侵犯专利权的损害赔偿额计算方法。具体而言，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条，“根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。”但是，对于如何认定“合理利润”，并无明确规定或指引。

“合理利润”的确定涉及到两个问题：其一是销售价格，其二是利润率。

一般而言，既然是计算侵权人的获利，那么以侵权人的销售价格和利润率为基准计算似乎颇为自然。实务中，大部分案件采用此办法。对于当事人（侵权人或被侵权人）提出的证明侵权人的销售价格的证据，法院在认定时通常存在以下倾向：

（1）被认定可能性较低的证据：侵权人提供的自行制作的销售计算表^[1]、财务账表^[2]；

（2）被认定可能性较高的证据：第三方机构出具的侵权人的年度审计报告^[3]，侵权人对外投标文件所显示的销售价格^[4]，侵权人官网披露的销售价格或利润情况（有时可能要作一下审计^[5]）。

但是，当有证据表明，侵权人以低价抢占市场，售价与被侵权人差距较大，按照被侵权人售价计算，和侵权人实际获利相去甚远，或者，侵权人的压价销售行为对被侵权人市场造成冲击，导致被侵权人价格缩水、市场份额缩减，对被侵权人损害较大时，依然按照侵权人销售价格既不公平，也不合理。

此时，被侵权人往往主张应当按照其销售价格计算。但是，绝大多数案件中，市场上存在其他竞争者，在供应商选择上，并不是非此即彼的关系，因此，很多情况下，法院不见得采纳被侵权人的该项主张。不过，换个思路，第三方公司的同类产品交易单价 或者行业权威刊物的报告中的有关数据等等相对客观的证据可能更容易得到法院认可。

此外，一些案件中，侵权人拒不提供其销售价格等相关信息时，结合案件其他事实，法院往往倾向于认为侵权人主观恶意较大，从而采用被侵权人的销售价格作为计算依据^[6]，或者综合考虑侵权人的恶意、侵犯技术秘密的范围及造成的后果、技术成品能否拆分单独销售、持续时间、销售情况、成本、行业平均利润情况等因素后予以酌定。

关于利润率，按照被侵权人利润率计算，还是侵权人利润率计算，还是其他标准，个案中往往也是争点。当销售价格不采用侵权人的销售价格时，利润率方面，法院往往也不会径直采纳某一方主张的利润率，而是综合考虑双方的主张、行业市场情况、以及其他因素（例如研发成本、客户开拓成本^[7]），酌定利润率。

最后，在侵权人的获利计算方面，还有两件“武器”值得重视：第一，根据相关司法解释，“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”。第二，侵权技术贡献率问题，即侵权技术在整个产品中所占的比重问题。在很多案件中当事人忽略了这一点，法院也没有探讨这一点。作为被告方，无疑需要努力抓住这一点作文章。

[1] (2019)粤知民终86号

[2] (2016)鲁民终1364号

[3] (2010)苏知民终字第0179号、（2016）沪民终470号

[4] (2016)鲁民终1364号

[5] (2014)粤高法民三终字第831号

[6] (2019)粤知民终86号

[7] (2016)粤民终770号

[8] (2016)鲁民终1364号