有外国人就业许可，竟非劳动关系？

新加坡G公司与新加坡籍白某签订合同，约定G公司聘用白某担任上海业务开发部经理。不久，白某与G（厦门）公司上海分公司签订劳动合同，上海分公司为其办理外国人就业许可证。之后，因双方发生争议对簿公堂，最终法院认定白某与上海分公司非劳动关系。

法院为何在双方订有劳动合同并且取得外国人就业许可证的情况下，作出上述认定呢？我们结合案情来分析一下。

首先，依据《外国人在中国就业管理规定》及出入境相关规定，外国人应取得外国人就业许可证和居留许可后，方可在中国大陆就业。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条第1款规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，……当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”。因此，如外国人未取得就业许可证，其与中国大陆公司之间劳动关系将不被认可。但白某的情形显然不属于这一类。

其次，用人单位与就业许可证注明单位不一致的，劳动关系将被否定。根据《外国人在中国就业管理规定》第二十三条之规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。因此，如果某外国人取得通过A公司为其办理就业许可证，但是为B公司提供劳动，则其与A公司和B公司的劳动关系均无法得到认可（例如，（2016）京02民终4097号）。此外，就业许可证有效期满的，即使还在合同期内，双方劳动关系也于就业许可证期满之日终止。但白某也不存在这种情形。

事实上，白某与上海分公司之间关系的认定，涉及到母公司派驻员和中国大陆关联公司之间的劳动关系的认定问题。对此，实务中司法规则并不统一，存在争议。司法实务中，确实有不少法院径直依据《外国人在中国就业管理规定》认定办理就业许可证的大陆关联公司与外籍驻在员存在劳动关系，并依据《劳动合同法》等法律法规作出相应判决。但是，也有很多法院会对此类关系进行实质性判断，理由是若派驻员与母公司之间保留了劳动关系，则不应与大陆关联公司之间形成双重劳动关系。法院对于外籍劳动者与大陆公司之间是否存在劳动关系进行判断时，通常考虑的因素包括：外国人是否为就业许可证所载用人单位提供劳动，是否服从其管理，薪酬是否由其支付，以及各方就其与外国人签订的劳动合同仅用于办理相关就业证照是否作出明确约定等等。文首白某案件中，上海二中院正是基于第二种意见，对案件事实进行审理从而否定了劳动关系的存在。

从风险防范的角度来说，作为接受外籍派驻人员的一方，建议在涉及外籍派驻人员的合同、管理、社保、薪酬等各方面进行全面考虑。