关于商标的可识别性

S公司以汉字“没事儿”及圆形图案构成的组合标识申请商标注册，被商标局驳回。S公司以其商标具有一定独创性为由申请复审，商评委认为该商标已构成《商标法》第十一条第一款第（三）项“其他缺乏显著特征的”情形，决定驳回其注册申请。后本案历经两审，北京市高级人民法院最终仍未支持S公司主张（参见(2016)京行终4148号判决）。

类似情况在商标实务中并不鲜见，很多企业在申请商标注册时，往往将重点放在相关类别上是否已经存在他人在先注册的近似商标，而忽视了商标的可识别性（或称显著性）。

根据《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。因此，缺乏显著特征的标识，通常无法获准商标注册。

那么怎么样的商标属于缺乏显著特征呢？

《商标法》第十一条明确三种情形属于“缺乏显著特征”，包括：（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（2）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（3）其他缺乏显著特征的。《商标审查及审理标准》则进一步将显著特征解释为“商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征”。

实务中对于上述判断标准的把握通过具体案件可见一斑。

以文首案件为例，北京高院认为，该商标显著识别部分“没事儿”为日常生活用语，相关公众不易将其作为商标加以识别，缺乏商标应有的显著特征，无法起到区分服务提供者的作用。虽S公司主张其具有独创性，经过一定设计，但具有著作权意义上的独创性并不意味着其必然具有区分商品或商品来源的功能。

关于描述性要素是否导致相关标志缺乏显著特征，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条规定：“标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征”。对此，(2016)京73行初579号判决等均持肯定态度。

北京高院在(2016)京行终4442号判决中指出，在认定“具备足以使相关公众区分商品或服务来源的特征”时，应当综合考虑如下因素：（1）构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成）；（2）商标指定使用商品或服务；（3）相关公众的认知习惯；（4）所属行业的实际使用情况等。

此外，“相关标志与其指定使用商品的关联程度，关联程度越高，则显著特征越低；关联程度越低，则显著特征越高”（引自(2016)京73行初579号判决）。

因此，相关公众能否将申请标志作为商标识别，进而区分商品来源是其是否具有显著特征的关键考量因素。

不过，显著性并非固定不变，商标是否具备显著特征，与其实际使用情况关联较大。因此，商标法规定了“缺乏显著特征”的例外情形，即相关标志若经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册，例如，“美标”就是个典型例子。反过来，原本具有显著特征的标识，由于广泛使用成为商品的通用名称时，则因其不再具备区分商品来源的功能，从而不再作为商标获得保护，例如“U盘”就是其典型例子。

综上，企业在申请商标时，尽量避免使用日常生活用语、行业通用名称、商品材料、功能等可能被认定为缺乏可识别性的标志，同时，建议对常见字体进行变形设计，体现出一定的创造性和设计感，以提高商标注册成功的概率。