将他人商标设为搜索关键词，有问题吗？

在百度搜索栏内输入“金夫人”，前三个链接分别显示“金夫人GOLDEN LADY及图”商标权人J公司官网及该公司相关资讯，下方随之出现的却是“南京婚纱摄影领军品牌M公司”字样的“推广信息”。为此， J公司以M公司与百度公司共同侵害其商标权及构成虚假宣传为由诉至法院。

类似案例并不鲜见。越来越多的企业利用互联网进行推广与宣传，其中，一些企业试图贴个名牌“标签”，以抓住更多“眼球”。

那么，这种将他人商标设定为搜索关键词的“搭便车”行为是否构成商标侵权呢？

判断的关键在于该行为是否构成“商标性使用”。《商标法》第48条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。目前，尽管存在例外（例如，文首“金夫人”案一审判决），司法实务中比较普遍的观点认为将他人商标设定为搜索关键词的行为不属于商标性使用。究其理由，“是否将商标作为标识向公众展示以区分商品或服务来源是判断是否构成商标法意义上的使用行为的关键”（引自(2017)苏民申2676号判决）。例如，“金夫人”案二审判决指出，“B公司在搜索引擎中将‘金夫人’设置为关键词，但其官网未将该商标作为商业标识向用户展示，也无相关字样，普通网络用户依其认知能力完全能够识别两者之间的不同……不属于商标性使用”。又如，长沙中院在(2019)湘01民初210号判决认定，在网络关键词的搜索中，“近卫军”非单独显著性地使用，不能认为起到了识别商品来源的作用，非商标法意义上的商标使用，故不构成商标侵权。

因此，一般情况下，单纯将他人商标设定为搜索关键词的“搭便车”行为不构成商标侵权。但是，若相关推广链接的标题、内容，特别是打开链接后的网站内容中亦将他人商标作为商业标识显示，足以表明相关产品或服务的来源，易于造成相关公众混淆误认的，则通常被认定为商标侵权。

同时，将他人商标设定为搜索关键词还存在另一个更大的风险，即在绝大部分情况下，可能被认定为不正当竞争行为。例如，在前述“近卫军”案件中，长沙中院认为，尽管被告的行为不构成侵害商标权，但其“作为同业竞争者，在使用‘近卫军’作为搜索关键词进行市场开拓时，应当考虑到可能产生的商业侵权风险，其行为客观上会导致原告目标客户的减少，可能造成原告涉案注册商标的显著性降低……应当承担相应的责任”。又如，（2016）浙01民终5964号判决认定，“被告设置关键词的行为客观上会增加其网站的点击量，亦极可能影响到客户的后续选择，给其带来潜在的商业交易机会，间接或直接取得商业利益并攫取了原告的部分合法商业利益，构成不正当竞争”。

综上，对于企业而言，实务中应当注意以下问题，以避免相关法律风险：

一方面，在设置其网站关键词时，尽到同行业竞争者合理的注意义务，事先检索拟使用的关键词是否已被同行企业注册商标。若需设置与注册商标近似的词作为搜索关键词，则应注意避免在推广链接的标题、内容以及链接打开的网站中使用与注册商标相同或近似的商业标识，以明确区分商品或服务来源，避免造成消费者的混淆或误认。

另一方面，若发现同业竞争者将自身已注册商标进行商业性使用，建议及时收集、固定证据，并根据需要采取相应的措施，如进行工商举报或提起诉讼，以维护自身合法权益。