广告创意的法律风险

北极绒内衣曾有一个颇具创意的广告：代言人赵本山身穿北极绒保暖内衣，被外星人劫持后，冻在冰中，解冻后安然无恙。赵本山告诉外星人：“怕冷就穿北极绒，地球人都知道。”陈某购买一套北极绒保暖内衣后，将厂商及赵本山诉至法院，称该广告欺骗消费者，实际未能达到宣传效果，属于虚假广告。该案历经两审，尽管实务界不乏争议，但陈某请求均未获支持。

法院的主要理由是，“该广告是一种科幻形式的创意，进行适当的夸张是允许的。一般的社会公众对该广告所采取的科幻形式完全能够理解，因此并不属于虚假广告”。

可见，广告创意的夸张如果是适当的，不会导致消费者误解的，则不属于虚假广告。这其实也是最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对于 “引人误解”标准的适用，即“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为”。

但是在个案处理中，如何判断创意属于明显夸张还是虚假，以及是否足以造成相关公众误解，根据最高院的上述司法解释，判断时需要综合考虑若干因素，包括日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等等。

以（2018）京0105民初12794号判决为例，朝阳法院认为“涉案商品包装上的图案及文字实际为广告创意……且周某自述其在购买后发现商品包装图文涉虚假宣传，可见，涉案商品包装上的图文并未对周某购买商品的行为构成误导”。该判决表明，涉案广告是否对消费者购买商品的行为构成误导，产生影响作用，会成为认定虚假广告与否的关键因素。

那么，达到何种程度方能称误导消费者呢？（2015）甬宁民初字第2664号判决中，原告认为其购买的牙刷架套装的广告语“遇尚，陪你生活一辈子”属于虚假广告，但法院指出，作为具有生活经验的一般人来说，该广告语尚不足以让人产生误解，故对其要求退还牙刷架货款以及赔偿损失的主张，不予支持。（2018）粤0303民初306号判决中，针对“喝王老吉可以延长寿命10%”的广告宣传，原告声称购买凉茶后发现根本没有该功效，属于虚假广告。对此，法院认定：“众所周知，人类寿命的延长是一个复杂课题，难以用数字简单量化。按照普通人的认知水平和生活经验来看，被告……的宣传即属于一种明显的夸张，不会造成一般消费者误解，该宣传行为不属于引人误解的虚假宣传行为。……从常理上讲，原告应当明白其寿命是否可延长10%不是喝两瓶王老吉凉茶后就能马上验证的，原告的陈述偏离了常人合理认知和一般公众思维”（但是，我们认为，该广告表述似有构成前述最高院司法解释第8条第2项“将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传”之嫌疑，这恐怕也是王老吉被诉后很快撤下该广告的原因）。

可见，一般公众的常识和经验通常是法院判断的关注点。从这个角度而言，作为广告宣传方，涉案时，如能提供权威机构的消费者调查报告等，应该会对法官的判断产生影响。

此外，类似文首案件中这种科幻型创意还需要特别注意一点，即，如上海市工商局相关人员指出的那样，“科幻广告采用一定的夸张手法是允许的，但广告不能误导消费者，科幻广告也应该注明‘科幻’字样或‘纯属虚构’。”

最后，稍作提醒的是，上述被认定为创意而非虚假宣传的广告中，涉及的相关产品均经检验为合格产品。换言之，产品的合格与否在此类案件中也是法院通常较为关注的一个问题。