厂商与经销商的客户直接交易，是否构成侵害商业秘密？

实务中，很多厂商往往通过授权经销商销售自己的产品给终端客户。厂商致力于研发和制造，而经销商则投入人力、物力开发终端客户，若能合作良好，无疑是双赢。但是，有时因为种种原因，如经销合同期满不续约，或者双方之间就付款或者质量问题发生争议等等，双方合作终止。之后，当厂商与经销商的客户直接交易时，经销商往往主张该等客户为其所开发，相关客户信息系其经营秘密，厂商的行为侵害了其商业秘密。

那么，上述情形，厂商的行为是否构成侵害商业秘密呢？

对此，需要厘清两个问题：其一，经销商拥有的终端客户信息（客户名单）是否构成商业秘密？其二，若构成商业秘密，厂商是否负有保密义务并违反了该义务？

根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密需同时具备“秘密性”、“价值性”和“保密性”三个要 件，即（1）不为公众所知悉，（2）具有商业价值，（3）权利人采取了相应保密措施。因此，当经销商的客户信息包含联系人、联系方式、交易条件、习惯等深度信息时，通常会被认定为满足要件（1）、（2）。 如果经销商对客户信息采取了合理的保密措施，即满足要件（3），则相关客户信息构成商业秘密。

在此情况下，厂商是否对该等商业秘密负有保密义务，则取决于经销商是否与厂商存在相关保密约定。如果双方在相关协议中约定了保密义务，明确规定厂商不得将相关信息用于与经销商协议以外的用途，那么厂商对在合作过程中知悉的经销商的客户信息负有相应的保密义务，擅自与经销商的客户进行交易的，被认定为侵害商业秘密的风险较大。此外，双方明确约定厂商不得自行或者通过其它第三方与经销商的客户交易的，则即使没有约定保密义务，厂商如违反该约定的，也构成违约。

实务中，一个值得思考的问题是，如果经销商的客户信息满足商业秘密构成要件，并和厂商之间有关于保密的约定，最终厂商和相关客户发生了交易，但主张是客户基于对厂商产品或服务品质等的信赖 主动选择与厂商进行交易。此种情形，能否参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 13 条第 2 款，即“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段”，认定不构成侵害商业秘密呢？

我们未找到明确的司法观点论述。但在浦东法院判决的一个案件中，法庭似乎有这方面的倾向。（2015）浦民三（知）初字第 1880 号判决书中，尽管法院主要是以经销商未采取保密措施，客户资料系双方共享，因此不构成商业秘密为由驳回原告提出的侵害商业秘密主张，但是法院特别指出：“况且，本案特殊性在于，这些客户交易的商品为被告日本高 XX 公司生产的产品，在该产品的国内销售代理商发生变更后，其为了能够再次购买到被告日本高 XX 公司生产的产品，从而与新的销售代理商所建立的交易关系并无不妥”。即，法院认为，此类案件的特殊性在于终端客户更多的是追随产品，而非交易对象。可见，从厂商的角度而言，个案处理中，必要时这也可以此作为一个抗辩的角度。