对商标共存协议的司法观点变化

申请注册商标时，因构成《商标法》第30条“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似”而被驳回在实务中颇为常见。

当申请人已经使用该标识较长时间，或者前期已投入较大人力、物力进行市场推广等情形，申请人往往努力通过复审程序甚至行政诉讼，希望最终获准注册。此时，与引证商标所有人达成商标共存协议，或取得其商标共存同意书（以下统称“商标共存协议”），成为很多申请人的选择。

对于商标共存协议的效力，总体而言，商评委和法院的态度和步调并不一致。

商评委2007年对商标共存协议的相关问题进行研究后，尽管肯定“保护在先注册或者初步审定商标，避免商标权利冲突”是《商标法》第28条（注：现30条）的立法目的之一，因此，“对当事人之间的共存协议完全不予考虑，不尽合理”，但同时强调“保护消费者利益，防止混淆”不单单是第28条立法目的之一，“也是我国《商标法》的立法宗旨之一，故在决定是否允许共存时还应考虑双方商标整体上是否能够为消费者区分，共存是否容易造成消费者混淆”。为此，商评委强调应综合考虑两方面因素，即“双方商标使用商品的类似程度、双方商标的近似程度及各自的知名度”、以及“双方商标的知名度”来判断是否支持复审请求。实务中，商评委对于商标共存协议的口子一直把得比较紧，不轻易允许共存。

而法院在商标共存协议问题上，比较有意思，曲曲折折，反反复复。“良子”商标案中，北京高院（2009）高行终字第141号行政判决书推翻了北京一中院的维持商评委决定的裁定。2011年11月最高院在该案再审中肯定了二审判决，指出“撤销争议商标的结果，显然打破了共存协议约定的利益平衡和多年来形成的市场格局，对山东良子公司明显不公平”。以此为转折点，这一时期若干个案出现二审推翻一审判决，认可共存协议的效力（例如，（2011）高行终字第1717号、（2013）高行终字第958号、（2014）高行（知）终字第3024号等等）。这些判决侧重于强调“商标共存协议是商标所有人对于私权的一种处分”、“将共存协议作为判断商标近似与否（或者排除混淆可能性）的重要依据”、“无证据表明引证商标权利人出具的共存同意书会对相关公众的利益造成损害”。此外，申请人与引证商标所有人存在控股关系等，也是获得支持的重要因素。

及至2015年底、2016年，法院判决观点又发生变化，在偏重尊重私权的处分还是偏重消费者的利益保护上有所反复。例如，2015年底，北知法院在（2015）京知行初字第4950号判决中指出：“在商标侵权诉讼程序中，被控侵权人只要拥有权利人的许可就能获得侵权豁免。但是，当事人对其商标权这一私权进行处分时，不得损害社会公共利益。在商标授权确权程序中，倘若商标申请人或在后商标权人与在先商标权人签署商标共存协议即可成功获准注册在后商标，则将事实上架空商标授权审查的制度价值。因此，商标共存协议一般只是作为排除消费者混淆可能性的重要证据以供参考，并不能作为在后商标获准注册的当然依据。如果商标共存协议无法排除相关公众混淆商品来源的可能性，则商标的共存可能损及商标识别功能的发挥及消费者利益，与《商标法》保护消费者利益的立法精神不符，此种情况下，商标共存协议不是在后商标获准注册的当然理由。”但是，2016年4月“蓝鸟”商标案（2016）京行终1597号判决书中，北京高院却采用了前段所述旧观点，强调对私权处分的尊重。同年10月，在“艾格福”商标案（2016）京行终3683号中，北京高院回到了前述新观点。

此后两年多以来的判决中，法院明显表现出侧重消费者利益保护的姿态，注重考察案涉商标的共存时的混淆可能性，基本观点是“如果两商标指定使用的商品类别相同或基本无异，商标标识本身亦不存在可以被明显识别的差异，则即便在先商标权人同意两商标共存，亦可不予核准在后商标注册”（例如，（2018）京行终257号、（2018）京73行初4435号等），对于商标共存协议的态度趋严。

因此，当前情况下，拟通过商标共存协议寻求突破，需要重点确认：（1）诉争商标与引证商标的标识是否存在一定区别；（2）诉争商标和引证商标权利主体是否系关联公司；（3）商标共存协议是否会给消费者利益造成混淆，损害其利益，例如引证商标所有人不再使用，等等。如果对于上述问题的答案是肯定的，那么可以考虑将商标共存协议作为商标复审的理由，将对于上述问题的分析合理地体现在商标共存协议中。