当“试用期”撞上“医疗期”

        陈某与A公司订立劳动合同，约定合同期限1年，试用期1个月。试用期间，陈某生病，医院开具了6个月的病假单。公司认为陈某身体不健康，不符合录用条件，以此为由解除劳动合同。

        固然用人单位有权在录用条件中设置身体健康的要求，但是发生劳动者因身体原因无法提供劳动的情况下，实务中，并未搜索到支持用人单位以此为由解除劳动合同的案例。

        从《劳动法》及相关部门规章设置“医疗期”的立法宗旨出发，劳动者有权利因身体原因享受“医疗期”，且除非身体原因系不符合相关法律法规之规定任职特定岗位，例如，患有传染病的人员不得从事食品加工岗位等，否则，用人单位以身体是否健康，来判断是否符合录用条件，既无法律依据，也较难证明其合理性。

        可是劳动者的“医疗期”如超过“试用期”，可能导致用人单位难以在较短的“试用期”内对劳动者进行劳动能力的考核，这对用人单位亦不公平。同时，劳动者身体健康存在问题的情况下，也导致用人单位与劳动者的劳动关系存在较高不确定性。有鉴于此，当“试用期”撞上“医疗期”时，建议用人单位可采取以下措施：

        其一，协商解除劳动合同。一般情况下，如用人单位给予劳动者一定经济补偿，双方可通过协商解除，解决用人单位与劳动者的劳动关系的不确定性。此处的经济补偿建议综合考虑劳动者在“医疗期”内可获得的劳动报酬和/或其他福利待遇，以及代通金、经济补偿金（0.5个月工资）。

        其二，协商中止劳动合同。劳动部于《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2.1.6条及第2.1.8条规定，请长病假的职工，在病假期间与原单位保持着劳动关系。而且用人单位与请长病假的员工之间签订的劳动合同的某些条款可以经双方协商后进行变更，并可以就员工不在岗期间的有关事项作出特别约定。部分地区对于劳动合同中止条款有明确约定。例如，上海市《上海市劳动合同条例》第26条、《山西省劳动合同条例》第23、24条。 通过协商中止劳动合同，用人单位可在“医疗期”届满后启动“试用期”的考察，这样便于用人单位对劳动者进行劳动能力的考核。