用股权为借款作担保，风险何在？

        朱某向王某借款200万。因王某担心朱某逾期不还款，朱某提出将其持有的A公司20%转到王某名下作为借款的担保，若到期不还，则直接“债转股”，即股权归王某所有。由于朱某未能如约还款，王某通知朱某债权正式转化为股权了。然而朱某却提出“债转股”属于“流质条款”，依法无效。

        实务中，用股权作担保，比较常见的做法是依据《担保法》和《物权法》办理股权质押。根据相关规定，股权质押应至行政部门办理出质登记；质权人和出质人不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有（即“禁止流质”），质权人实现质权的方式包括折价、变现、拍卖。可见，股权质押的特点是：其一，股权所有权不发生转移，其二，流质约定无效。

        而本案中，朱某的股权所有权发生了转移，显然有别于股权质押。事实上，类似朱某这样，为担保债务之履行，将担保标的物权利转移至债权人，债务人若履行了债务，则返还担保标的物，若债务不履行，则债权人得就担保标的物受偿的担保方式，就是民法上所谓让与担保。

        但是，由于让与担保在我国担保法、物权法等相关法律中均未作规定，因此，实务中，关于让与担保的效力，存在一定争议。偶有判决以《物权法》规定的物权法定原则为依据，以我国法律尚未对让与担保作出规定为由，认定让与担保约定无效（参见（2015）浙民提字第69号、（2014）苏审三民申字第0411号，两案均为房产让与担保），但大多数判决认为该种约定不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效（（2010）浙商终字第74号、（2014）闽民终字第360号、最高院（2013）民二终字第33号、（2015）民申字第3620号等等，均为股权让与担保）。值得注意的是，浙江高院在两个案件中的不同观点似乎反映了该院在让与担保效力认定上似乎因担保标的物不同而不同的倾向。

        但是，在肯定股权让与担保约定有效的情况下，对于类似“流质”的约定的有效性，司法实务观点并不统一。从让与担保产生的历史根源来看，其主要是为了避免“流质无效”而产生的，因此，笔者认为不应该用“流质无效”否定债权人债务不获清偿时直接就标的股权受偿约定的有效性。如果显失公平，则可以通过合同法其他规定来矫正。然而现实是，从现有判决来看，各法院观点落差较大。例如，在《人民司法▪案例》2014期第16期登载的江苏高院判决的一个股权让与担保案件中，法院指出，“尽管借款协议中的流质条款无效，但并不妨碍该担保方式的有效性。待债务人清偿债务后，有权要求债权人归还股权”。（2015）辽民二终字第00266号判决则认定：“本案股权转让协议是基于借款合同而签订，虽然双方办理了股权转让登记，但均认为该协议具有担保性质，且永欣公司仍经营管理该公司，故该股权转让协议并不属于‘流质’的约定。永欣公司在没有按合同约定履行还款义务的情况下，以重大误解、显失公平为由请求撤销该协议，因其未能提供证据证明其主张，其该节请求本院亦不予支持”，事实上否认了禁止流质在股权让与担保中的适用。（2010）浙商终字第74号判决，对案件涉及的30%股权质押部分，认为“关于在借款不能归还时吴XX、林X直接取得相应股权的约定”违反《物权法》禁止流质的规定，确定无效，而对案件涉及的20%股权让与担保部分，则认为“银桥XX之所以转让部分股权，其目的正是为了取得相应借款，以保证辉恒XX与富春XX签订的合作框架协议……履行，……原审法院认定银桥XX所转让的约定取得的新XX公司20％股权与林X、吴XX出借的款项之间存在对价关系，该认定有相应依据，并无不当”，即肯定了股权让与担保中债务人不履行时，债权人以担保股权受偿约定的有效性。

        因此，相关当事人在遇到用股权作为借款担保的情形时，首先需要注意明确双方拟约定的究竟是股权抵押，还是股权让与担保，因为这两者需要约定的内容存在较大差异，一旦混淆，相关约定可能无效，或者导致个案发生时法官判断上的混乱和不确定性。

        如果选择股权质押，则注意严格按照法律规定约定双方权利义务，并办理股权出质登记手续。反之，如果选择股权让与担保方式，则在缺乏法律明确规定的情况下，需要特别注意股权让与担保的相关权利义务内容尽可能详尽，包括债权人对于标的股权享有的权利，债务人不履行时实现担保的方式和程序，等等。尤其是，考虑到股权让与担保中“流质约定”判断上的不确定性，最好在约定债务人履行债务后有权要求债权人返还标的股权的同时，明确约定债务履行期限届满前债权人不行使股东权利，并且实际如此履行，以降低不被法院支持的风险。