慎用“不能胜任工作”解雇员工

王某入职A公司6年，负责行政工作。休完产假后，王某常常迟到早退、丢三落四，明显不在工作状态。因绩效考核不合格，公司以王某不能胜任工作为由，将其调到财务部。之后王某仍未通过绩效考核，公司遂依据《劳动合同法》第40条第2款规定解除劳动合同。然而最终法院认定公司违法解除劳动合同。

《劳动合同法》第40条第2款规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以在支付经济补偿金的前提下，单方解除劳动合同”。然而，据不完全统计，各地司法判决中支持用人单位一方的，只有不到10%。

那么问题出在哪里呢？主要包括实体性问题和程序性问题两个方面。

实体性问题，常见的有两类，一类是被认为不属于“不能胜任工作”，另一类是选择调岗不合理。

关于“不能胜任工作”的定义，目前仅在原劳动部《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）中提到，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。可见，“不能胜任工作”的关键词是“约定的任务”和“工作量”，即需要可相对量化的标准。因此，用人单位可与劳动者在劳动合同中约定具体的任务，例如，对于投资总监，可约定在一年时间内完成XX项目的投资交易等；对于可通过金额或者数量的岗位，可约定相应的指标，例如，生产线工人每日应完成的合格品数量，销售员的月度销售额和回款额等等。但是，对于一些难以明确任务化或者量化的岗位，胜任与否的判断存在太大的弹性和主观性，适用“不能胜任工作”解除劳动合同往往无法得到支持。反过来，从其他角度，包括试用期不符合录用条件，或者劳动者严重违反规章制度来行使单方解除权，往往更为可行。当然，前提是用人单位在规章制度中对于试用期的录用条件、解雇事由等有明确而合理的规定，不至于“罚则用时方恨少”。

至于调岗合理性问题，从司法实务观点来看，常见原因包括：其一，用人单位调岗时，未充分考虑相关员工的专业、技能，例如文首案例中行政调至财务，极有可能被认为不合理。其二，调岗后仍然“不能胜任工作“的判断标准，即新岗位的标准是否可以直接适用？司法实务中，部分法官持否定观点。例如，（2010)沪二中民三(民)终字第1462号判决指出：不能胜任合同约定岗位以外的工作，仍需进行培训或调岗，否则解除违法。而针对相关员工进行培训或提出合理的改善计划可以很好地降低这一风险。例如，（2011）沪一中民三(民)终字第488号案件中，法官认为，调岗前后均未达到改善计划要求，单位以不能胜任解除符合法律规定。

关于程序性问题，实际上是比较明确但企业易于忽视的问题。根据《劳动合同法》相关规定，适用“不能胜任工作”解雇的，一定要满足“不能胜任工作+调岗或培训+不能胜任工作+通知工会”这一法定程序。这点是需要企业特别注意的，以免“功亏一篑”。