销售正品，也会构成商标侵权？

    在实体店或网店中标示“XX专卖”、 “XX品牌折扣网店”等招揽客户眼球是店家常见的做法。当其销售的是假冒产品时，构成商标侵权自不待言，但当其销售的是正品时，若说也存在构成商标侵权的风险，估计很多人觉得荒唐。

    但这确实不是无稽之谈。那么为什么销售正品，也可能构成商标侵权呢？

    这就涉及到商标的合理使用问题。一般认为，商标的合理使用包括描述性合理使用和指示性合理使用两种。我国《商标法》第59条对描述性合理使用作了规定，明确他人可以正当使用“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名”，但是对于商标指示性使用没有规定。不过，国家工商总局《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修点擅自使用他人注册商标的通知》（1995年）、《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》（1996 年）（均已废止，但仍有一定实务参考价值）涉及了商标指示性使用问题，明确指出，“未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用”；“商品销售网点和提供某种服务的站点，在需说明本店经营商品及提供服务的业务范围时，可使用‘本店修理××产品’、‘本店销售××西服’等叙述性文字，且其字体应一致，不得突出其中商标部分”。此外，更重要的是，司法实务中， 已经有诸多的判决对于指示性合理使用及其判断标准作出了有益的探索。

    尽管判断标准尚存在一定的弹性和不确定性，但综合各种案例，还是可以为判断正品销售中的商标使用行为究竟属于合理使用还是侵权提供基本判断要领和规则。

    归纳起来，主要可以从两个方面去考虑是商标合理使用还是侵权：

    一、主体混淆可能性。前述工商总局的文件应该说就是着眼于这个角度所作的规定。实务中，比较一致的观点是店招或者店内显著位置突出他人注册商标通常会被认定商标侵权（注：有时与不正当竞争存在一定交集，根据请求权基础不同，会被认定为不正当竞争行为）。此外，实务中一般综合被控侵权标识使用的大小、位置、醒目度、背景等具体使用情况，判断其传达给相关公众的一般印象，来判断相关公众的混淆可能性。例如，在网店中突出醒目地使用他人商标“以纯男装”、 “以纯折扣淘宝网店”招牌，再无其他文字性说明，尽管转售的是正品，但是这种使用方式容易被法院认定为消费者误以为该店与“以纯”品牌之间存在特定关系，因此均被认定为侵权（详见（2014）浙台知民初字第108号判决、（2013）杭余知初字第117号判决）。

    二、注册商标的价值贬损可能性。注册商标除了区分商品来源功能以外，还有包括品质保障、信誉承载功能在内的多种功能。而对商标的重新包装、加贴标签、旧货翻新等等，可能涉及到相关公众对相关商标所指向的商品信誉、品质认知上的变化，因此存在损害注册商标权益的可能性。“不二家糖果案”中，法院认为：“使用自行制备的、印有他人商标的、不表明分装事实以及分装者信息的、质量不合标准的包装事实上来源于商标权人的商品进行分装转售的行为破坏了商标的品质保证功能，构成商标侵权，这种行为不属于指示性使用，亦不受权利用尽原则庇护”。因此，总体来说，此类变更行为需要注意的关键点在于（1）保证变更部分的品质不劣后；（2）注意主体区分，明示变更行为的主体。

    但是，在类似于网上产品分类、商品名称及搜索关键词和产品宣传图册中使用他人商标，来表明自己正在销售来源于该品牌的商品或服务的，通常不构成商标侵权。