员工利用职务之便“飞单”获利,构成职务侵占还是受贿？

2008年，B公司向A公司采购产品，价格确认方式系由A公司王某将报价提供给B公司江某，再由江某上报B公司确定。2010年，王某与江某商议，由江某将B公司应支付给A公司的货款支付给王某与妻子陈某实际经营的C公司，同时王某将A公司供应产品的价格降低，并向C公司收取本应向B公司收取的货款。通过上述手段，C公司从中赚取差价人民币112万余元，而江某以退佣的形式分得19万余元。这种利用职务便利转移公司订单或者夺取公司交易机会的行为，俗称“飞单”。

该起“飞单”案中，最终法院以职务侵占罪对王某和江某分别处以6年10个月和3年6个月有期徒刑，并没收违法所得。

然而，司法实务中，此类“飞单”案件，有些以职务侵占罪处理，有些按照非国家工作人员受贿罪处理，特别是文首案件中江某的行为，究竟属于职务侵占还是受贿，更是莫衷一是。究其原因，主要在于此类案件中行为人的行为存在较多共同点，包括：都利用职务上的便利；都直接从第三人处领受利益；都可能会给公司带来损失等等。

综观“飞单”案件的相关判决，在职务侵占还是受贿的区分问题上,可以总结出如下的实务判断倾向：

首先，员工的主观意图。根据员工的工作职责和经验，应当知道其获利来自于公司损失的一部分的，通常会被认定为职务侵占行为；而单纯接受他人“好处”，为他人提供便利，比如，对整个作案流程知悉程度不高或者控制力不大，且单纯参与某个环节的，被认定为受贿的可能性更大。

其次，“飞单”行为发生前公司与交易相对方是否有稳定交易关系。职务侵占罪的客体是本单位财物，因此“飞单”案件中公司是否受有损失是一个重要判断因素。当交易对方仅仅是一个潜在客户，尚未与公司发生过交易的，除非现有证据表明该客户极有可能与公司交易，否则由于损失难以认定，通常不会被认定为职务侵占行为（特别是在公司和交易相对方之间插入其他公司走单获取差价类型的“飞单”行为）。

最后，在获取差价型“飞单”案件中，行为人对交易对方是否表明自己真实身份、以及其为了获取差价而插入的其他公司的知悉、接触程度有时也是很重要的判断因素。如果行为人存在对交易的某个环节的相关人员隐瞒自己真实身份，或者对交易环节中插入的其他公司有参股或实际经营行为，或者在“飞单”过程中频繁互动，则易被认定为职务侵占。

当然，由于“飞单”行为的隐蔽性和案件类型的多样性，具体案件中行为人的行为究竟宜按照职务侵占罪推进，还是受贿罪推进，需要根据实际情况，进行个案分析和判断。