商业模式的知识产权保护——从商业秘密保护的视角

2015年3月到9月，短短半年时间，国务院在《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》、《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》、《深化科技体制改革实施方案》三个文件中均提出：“研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法”。

商业模式，也称商业方法，在我国现行法律法规中并无明确定义。参考《专利审查操作规程-实质审查分册》的定义来看，商业方法是指实现各种商业活动和事务活动的方法，是一种对人的社会经济活动规则和方法的广义解释，包括证券、保险、租赁、拍卖、广告、服务、经营管理、行政管理、事务安排等商业活动或事务活动的方法。商业方法分为两类：一类是单纯商业方法，即完全通过人的行为来实现的方法，例如，给主动将餐盘放到回收口的顾客一个水果作为奖励从而降低人工投入的经营模式；另一种是涉及技术的商业方法，通常指利用计算机和网络技术等实施的方法。

在中国，单纯商业方法是不能申请专利的，而涉及技术的商业方法的专利化，也存在门槛高、障碍多的问题（关于商业方法的可专利性将在下一期作介绍）。因此，是否可能以及如何从商业秘密角度保护商业模式，应当是企业就商业模式寻求知识产权保护的一个重要课题。

在现行商业秘密相关的法律法规中，所列举的商业秘密类型中并未包括商业模式。仅《国务院国有资产监督管理委员会关于印发〈中央企业商业秘密保护暂行规定〉的通知》（国资发[2010]41号）第十条中，明确提到商业秘密的保护范围包括“商业模式”。

实务中，什么样的商业模式，或者说一个商业模式中的哪些信息可能构成商业秘密，以及对于商业模式中的秘密信息如何保护，就是非常关键的两个问题。

要判断商业模式或者商业模式中的某些信息是否属于商业秘密，需要确认相关信息是否符合商业秘密的构成要件，即满足①不为公众所知悉、②能带来经济利益、具有实用性（即，具有竞争优势）、③采取合理的保密措施三个条件。

商业模式创立者之所以有意将其通过一定方式保护起来，通常情况下，表明其存在现实或潜在的商业价值，因此一定竞争优势的证明往往不是率先考虑的问题。而判断是否满足①不为公众所知悉、③合理的保密措施这两个要件显得十分重要。

在认定是否满足“不为公众所知悉”这一要件时，可参考是否存在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定的相关情形，包括：是否属于所属经济领域的人的一般常识或者行业惯例，是否从其它公开渠道可以获得（例如，某个金融产品介绍手册中已披露的信息）等等。如果商业模式包含若干模块，可确认每个模块是否需要接触外部及接触到何种程度，如果未接触外部或者接触程度较低，则相关模块中包含的必要信息可以通过一定载体作为内部秘密保存下来，并根据需要只传达到特定内部对象时，可以考虑将相关信息作为商业秘密进行保护。

当然商业模式的千姿百态决定了其作为商业秘密保护时具体分割及设计技巧的重要性和难度。事实上，对于很多商业模式来说，通过商业秘密途径寻求的不一定是个案的胜诉，而是在商战中尽可能拖延其重要诀窍被公众知悉的时间。