员工违法生育，单位是否有权解雇？

南京某公司客服小李怀了二胎。公司确认其属于违法生育的情况，遂根据《员工劳动合同管理制度》第24条规定，即员工违反计划生育规定的，属于严重违反规章制度的情形，解除了与小李的劳动合同并拒绝支付经济补偿金。小李提起劳动仲裁，最终劳动仲裁委员会裁定小李败诉。而与小李具有类似情形的江苏省大丰市女员工刘某则在劳动仲裁败诉后，一审逆袭获得了胜诉，且该案还作为典型案例被列入2014年江苏省高级人民法院公报。

两相对照，不免令人疑惑：用人单位该怎么处理此等情况呢？

《劳动合同法》第39条列举了用人单位可单方解除劳动合同的6类情形，而违法生育并未列入其中。因此，用人单位径直以员工违法生育为由解除劳动合同的，一般无法得到支持（作为例外，江西、海南等个别省份的地方性法规中明确规定员工违法生育，单位可以解除劳动合同）。实务中，争议较大的问题是，用人单位将违法生育明确规定为“严重违反用人单位的规章制度” （即适用《劳动合同法》第39条第2款）时，该规定的有效性是否应得到认可？

持肯定论者通常援引《人口与计划生育法》关于“用人单位对于违法生育的员工可给予纪律处分”的规定，以及《劳动部办公厅关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函（劳办力字（1992）15号）》的规定“在处理这类劳动争议时，除依据劳动法律、法规外，还应以国家和地方政府有关计划生育政策的法规、规章，以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据”，认为相关法律、规范性文件赋予了企业按照规章制度处分员工违纪行为的权利，而规章制度只要依据《劳动合同法》第4条之规定经民主程序制定并公示即可（实务中，持此类观点的判决不少。例如，泰州市姜堰区法院（2013）泰姜民初字第2071号判决、南京市中院（2014）宁民终字第5106号判决）。

而持否定论者则往往以《劳动合同法》第42条之规定“一般情况下，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同”，以及《妇女权益保障法》第27条之规定 “任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。……”为理由，认为即使劳动者违反计划生育法规，用人单位亦不得以此为由与劳动者解除劳动合同（文首案例即采此观点）。

在目前司法部门对此问题尚无统一观点的情况下，我们建议企业可以根据以下思路处理员工违法生育问题：

一、确认所在地的地方性规定以及司法实务倾向。即，如果所在地的地方性规定明确赋予企业解除违法生育员工劳动合同的权利；或所在地的司法部门明显倾向于支持将违法生育列入严重违反规章制度的，则企业可以在规章制度中进行相应规定并据此进行个案处理。

二、如无地方性规定，且司法部门支持可能性较小的，建议将违法生育列入员工考核指标以影响其加薪、年终奖评定及升职等，也可以将其作为违反规章制度的行为予以适当惩罚（如警告等），以起到警示作用。

当然，对于违法怀孕的员工有其他严重违反规章制度行为的，用人单位仍可依据《劳动合同法》第39条第2款以外的相应规定解除劳动合同。