外国企业驻华代表机构的用工问题

美国某公司驻华代表处（“代表处”）未通过劳务派遣公司办理员工聘用手续，直接任命高某为行政主管，约定月薪 2 万元，双方也未签订劳动合同。4 年后，代表处解雇高某，高某要求代表处支付解除劳动合同的经济补偿金合计 8 万元，代表处拒绝了高某的要求。高某诉至法院，法院认定代表处和高某并非劳动关系，最终未支持高某的请求。

1980 年出台的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（“《暂行规定》”）规定，外国企业常驻代表机构（“代表机构”）聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位（即“劳务派遣机构”）办理。北京、广东、上海等地方也对此有细化的地方性法规或司法规则。因此，实务中，代表机构直接雇用中国员工后发生争议的，各地法院往往认定代表机构和员工之间为雇佣关系而非劳动关系，作为一般民事纠纷处理而非劳动纠纷处理，不适用《劳动法》、《劳动合同法》等劳动关系相关的法律法规。本案即为一例。

对代表机构而言，派遣用工方式存在成本增加，劳动管理相对复杂等不利之处，而直接雇用虽然成本相对低，且发生争议一般可不予支付经济补偿金等，但也存在对人员的管理无法直接适用劳动关系相关的法律法规，在双方无约定时无法有效管理等问题。

将于 2013 年 7 月 1 日施行的《劳动合同法》修正案规定了劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性（“三性”）的工作岗位上实施。由于目前《劳动合同法》不适用于代表机构，因此劳务派遣机构是否可向代表机构派遣员工任职不符合三性的岗位尚无从判断。

耐人寻味的是，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）征求意见稿》曾规定“外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系”，但在 2013 年 1 月 18 日公布的正式文件中已被删除。因此，综合各种情况来看，代表机构的劳务派遣用工方式短期内恐怕难有突破。