土地使用权出资的限制和风险

根据《公司法》的相关规定，除法律、行政法规有特别规定外，“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”可以作价出资。因此，原则上，土地使用权作为出资是可能的。而特定的土地使用权是否可以作为出资，主要取决于该土地使用权是否可以依法转让。实务中，判断土地使用权的转让可行性及其风险，通常主要从以下方面分析该土地使用权是否存在法律上的障碍：

首先，土地使用权的性质。根据相关法律法规的规定，划拨土地使用权、集体土地使用权不能直接作为出资。因此，如果是划拨土地使用权，一般需要先通过行政审批、办理出让手续后方可出资。

其次，土地使用权上是否存在权利负担。关于设定了担保等权利负担的土地使用权是否可以出资，目前法律法规没有统一的明确规定，实务上存在一定争议。但从我国公司法的资本确定原则来看，由于抵押权的实现可能导致相关出资的不确定性，因此设定抵押的土地使用权不能作为出资。另外，《公司登记管理条例》第十四条（“股东不得以……设定担保的财产等作价出资”）对设定担保的土地使用权出资，作了禁止性规定。从司法层面来看，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第八条规定：“出资人……以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内……解除权利负担；逾期……未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”。即出资人将设定了抵押的土地使用权作为出资的前提是解除权利负担，而非依《物权法》等取得抵押权人同意，使作为出资对象的土地上继续保留权利负担。因此，除非在出资前土地使用权上的权利负担已经解除，否则无论从审批、登记还是行为效力的角度，接受存在权利负担的土地使用权作为出资的风险是较高的。

再次，土地使用权分割出资问题。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准……”。《国家土地管理局关于如何理解分割转让形式的答复》指出：“第二十五条所指的土地使用权分割转让，为非整宗地的土地使用权转让行为，即将受让的一宗地分为二宗或二宗以上后，再行转让土地使用权的行为”。因此，土地使用权人可以将土地使用权分割作为出资，但是“应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。实务上，为了避免相关合同生效后，土地使用权分割不获批准对相关出资人带来的风险，通常宜在相关合同中约定将相关政府部门的批准作为合同生效要件。

最后，土地的开发状况。关于未开发的土地使用权是否可以出资，实务上存在争议。《城市房地产管理法》第三十八条对“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时”，相关土地的开发程度未达到 “已完成开发投资总额的百分之二十五以上”等条件时的转让作了限制规定。尽管实务中有观点认为土地使用权作价出资不应等同于土地使用权转让，而且对于商务、工商登记部门而言，在审批、登记时更多着眼于土地使用权是否属于划拨土地等禁止转让的情形，不一定考虑土地的开发程度，但是各地国土管理部门却往往以土地开发程度未达到法定条件为理由拒绝办理土地使用权出资的登记手续。

实务中，如果合资人作为出资的土地使用权上存在前述风险，但是其他出资人出于特别原因拟接受该土地使用权出资的场合，则建议通过合同约定及要求土地使用权出资人提供担保等方式来尽可能降低风险。