中国商业贿赂的认定与防范

        2015年刑法修正案(九)、两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台激起千层浪，大批企业惊呼严惩商业贿赂的时代来临了。

        然而， 参考《2015—2016中国反商业贿赂调研报告》，全国工商系统查处商业贿赂案件2013年度4521件、2014年度 2986件、2015上半年度669件，似乎呈逐年下降态势；各级法院审结的贪污贿赂犯罪案件数量2013年度29000件、2014年度31000件、2015年度34000件。考虑到近几年对腐败贪污案件的追查力度，可知其中商业贿赂案件应当没有明显增加。结论是立法的变化似乎并未使得商业贿赂执法得到强化。

        但是，这样的解读是片面的。正在进行的工商部门体制调整和机构合并是工商系统查处案件减少的重要原因。而以下种种迹象表明，新一轮的商业贿赂执法高潮将在不久的将来出现。

        首先，从立法上来看，《反不正当竞争法修订草案送审稿》（2016年2月发布，下称“草案送审稿”）关于商业贿赂的定义（“商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势”）、列举类型等规定的变化，使得根据现有规定是否属于商业贿赂存在不确定性的行为（例如，某些销售返利行为）将明确纳入商业贿赂范围。

        事实上，上述商业贿赂定义并不新鲜，在中央治理商业贿赂领导小组的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》(中治贿发[2007]4号）中早有类似规定，在国家工商总局公布的典型案件中也有所论及。而随着《不正当竞争法》的出台，执法部门必然将建立细化的判断规则以全面适用于相关案件的判断。无独有偶，《工商总局对政协十二届全国委员会第三次会议关于在我国传统产业领域开展商业贿赂专项治理的提案的答复》中，其一方面指出：“认定是否构成商业贿赂应当考虑行贿方获得竞争优势的手段是否合法，还应当考虑受贿方市场的主体地位及市场竞争状况，以及给消费者的选择权是否充分，应当根据行业特点以及收受财物方对交易的影响程度进行分析和研判”；另一方面又强调，“2015年工商总局部署开展了为期三年的集中整治不正当竞争突出问题的专项执法行动，以互联网领域、汽车及配件销售维修、家具建材装修装饰、公用企业等行业和领域为重点，集中整治社会关注度高、反映强烈的不正当竞争突出问题”。该文件稍晚于草案送审稿，其提到的商业贿赂判断规则的考量因素和重点领域反映了未来商业贿赂规则的一些特点，值得企业重视和研究。

        还有一个值得关注的问题是，2016年6月以来，从广东开始，各省市先后出台了市场监督管理相关规定，进一步明确了包括商业贿赂案件在内的执法程序、证据要求、处罚规则等。因此，随着工商部门机构改革的完成和相关立法的进程，商业贿赂执法案件和力度将出现重大变化。

        其次，配套的反商业贿赂遏制规则也逐步确立。例如，2016年4月,国家工商总局实施“失信企业黑名单制度”。根据该制度，因包括商业贿赂行为在内的不正当竞争行为2年内受到3次以上行政处罚的,将被列入“黑名单”对外公示；被列入严重违法失信企业名单的企业法定代表人、负责人,3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人。最高检等部门也出台了行贿犯罪档案查询等一系列规定。

        最后，从执法情况来看，《2015—2016中国反商业贿赂调研报告》披露的调查结果表明，第三方违规行为、不当折扣及现金返利将成为重点规制的类型。此外，从工商总局等公布的典型案件以及相关评论等观察,赠送设备捆绑产品销售、违背商业惯例的质保金或履约保证金等案件成为执法部门关注的新焦点。